LIBRO SESTO
Della tutela dei diritti
TITOLO II
Delle prove
CAPO I
Disposizioni generali

Art. 2697

Onere della prova
TESTO A FRONTE

I. Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

II. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.


GIURISPRUDENZA

Rigetto Istanza di vendita imputabile al creditore procedente – Effetto interruttivo istantaneo della prescrizione – Ammissibilità

Mancata trascrizione dell’accettazione dell’eredità – Condotta ascrivibile al creditore procedente – Ammissibilità

Riconoscimento del debito – Proposta per comporre bonariamente la lite – Atto idoneo all’interruzione della prescrizione – Esclusione

Proposta transattiva proveniente da un solo coerede – Riparto dei debiti ereditari – Solidarietà – Esclusione
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Nel caso in cui l’istanza di vendita viene respinta per un comportamento ascrivibile al creditore procedente l’effetto interruttivo della prescrizione è istantaneo e non permanente.
E’ onere del creditore procedente, produrre il provvedimento con cui è stata respinta una precedente l’istanza di vendita, afferente ad una procedura che ha ad oggetto il medesimo immobile staggito in seno all’espropriazione, nella quale è stata sollevata l’eccezione di prescrizione.

E’ onere del creditore procedente, provvedere alla trascrizione dell’accettazione tacita dell’eredità, perché in mancanza la procedura esecutiva non può che arrestarsi.

Non costituisce atto idoneo all’interruzione della prescrizione, una proposta contenente delle trattative per comporre bonariamente una lite, quando dal tenore letterale delle espressioni utilizzate, non appaia una chiara volontà di riconoscere il debito.

La proposta transattiva proveniente da uno solo dei coeredi, genera un eventuale riconoscimento del debito solo nei confronti dell’autore della proposta, non estendendosi agli altri coeredi in virtù del disposto di cui all’art. 752 c.c., considerato che l’obbligazione degli eredi non è solidale ma parziaria. (Antonio De Piano) (riproduzione riservata)
Tribunale Napoli Nord, 02 Luglio 2020.


Enti creditizi - Giudizi per la dichiarazione dello stato di insolvenza - Atti della Banca d’Italia o dei commissari straordinari - Valore probatorio - Limiti - Fondamento.
Nei giudizi instaurati per la dichiarazione dello stato d'insolvenza degli enti creditizi, gli atti provenienti dalla Banca d'Italia o dai commissari straordinari non hanno il valore di prova privilegiata ex art. 2700 c.c. in quanto non sono formati da pubblici ufficiali nell'esercizio di una funzione specificatamente diretta alla documentazione. Tuttavia tali atti, proprio in ragione della loro origine e delle finalità perseguite dai soggetti che li pongono in essere, costituiscono una legittima fonte di informazione, utile all'accertamento dei fatti di causa in senso stretto, che, ove non sia validamente contraddetta, ben può concorre alla formazione del convincimento del giudice, il quale è tenuto ad ammettere le prove che le altre parti deducano per contrastare le risultanze in questo modo acquisite, ma non ad acquisirne d'ufficio per controllare la loro rispondenza al vero. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 11 Giugno 2020, n. 11267.


Impresa riferibile a società di cui l’imprenditore fallito è socio illimitatamente responsabile – Dichiarazione di fallimento di una società di fatto e occulta – Eccezione di prescrizione dell’azione ai sensi del combinato disposto degli art. 10 e 147 secondo comma l. fall.: infondatezza

Impresa riferibile a società di cui l’imprenditore fallito è socio illimitatamente responsabile – Dichiarazione di fallimento di una società di fatto e occulta – Condizioni

Impresa riferibile a società di cui l’imprenditore fallito è socio illimitatamente responsabile – Dichiarazione di fallimento di una società di fatto e occulta – Prova per presunzioni
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Non è fondata l’eccezione di prescrizione (formulata ai sensi del combinato disposto degli art. 10 e 147 secondo comma l. fall.) dell’azione promossa dal curatore del fallimento d’un imprenditore individuale, volta a far dichiarare il fallimento della società di fatto e occulta di cui il fallito sia risultato essere socio. Nella Relazione illustrativa al d.lgs. 5/2006 si prevede infatti, con riferimento all'art. 10 l.f., che le società non iscritte (società di fatto o irregolari e quindi, a fortiori, anche quelle occulte), continuano ad essere assoggettate a fallimento senza alcun limite temporale. Per la stessa Corte Costituzionale (ord. n. 321/2002), la necessità di dare certezza alle situazioni giuridiche “consente al legislatore di prevedere una diversa disciplina per le società ed i soci in regola con le disposizioni sulla pubblicità e per i soci e le società irregolari, se non occulti, essendo la mancata registrazione una scelta degli stessi associati, che in tal modo si espongono, per loro volontà, alle conseguenze di tale loro opzione". Né è applicabile alla società occulta il criterio di individuazione del momento di decorrenza del termine annuale ex art. 10 l.f. elaborato dalla Corte di Cassazione (Cass. n. 18618/2006), con riferimento alle società non iscritte nel registro delle imprese (i.e. momento in cui la cessazione dell’attività sia stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o comunque sia stata dagli stessi conosciuta): infatti, nella società occulta, non essendo volutamente esteriorizzato il vincolo sociale, i terzi possono acquisire conoscenza dell’effettiva cessazione dell’attività sociale solo con l’accertamento giudiziale della sussistenza della società occulta.

Con riferimento a un rapporto sociale occulto, ai fini dell’accoglimento d’una domanda proposta ex art. 147 quinto comma l. fall., devono sussistere gli ordinari presupposti per la configurabilità di una società ai sensi dell’art. 2247 c.c. e dunque un elemento oggettivo (conferimenti di beni o servizi; esercizio in comune di un’attività economica; partecipazione agli utili e alle perdite) e un elemento soggettivo (cd. affectio societatis, o volontà di collaborare e di creare un vincolo proiettato al raggiungimento di un risultato comune), non trascurandosi che, una volta accertato l’elemento oggettivo, quello soggettivo ricorre ex se ogniqualvolta non sia ravvisabile un altro tipo di affectio (coniugale o familiare). La natura occulta del vincolo sociale, in ogni caso, esclude la sua esteriorizzazione mediante la spendita del nome, là dove, al contrario, il socio occulto, proprio in quanto tale cerca sempre di "mascherare" la propria qualità di socio, attribuendo ai propri atti un nomen iuris non societario (p.e. per giustificare il pagamento di debiti sociali, asserisce di aver erogato all'imprenditore individuale meri mutui o, per gestire gli affari sociali, spende la propria qualità di commercialista di fiducia dell'imprenditore individuale). Da ultimo, l’insolvenza da prendere in considerazione è quella già accertata nei confronti dell’imprenditore individuale, ma in realtà fallito come socio di una società occulta, perché l’insolvenza della società occulta è la stessa insolvenza dell’imprenditore apparentemente individuale già dichiarato fallito, onde non occorre provare l’insolvenza dei soci occulti, perché il loro fallimento è conseguenza automatica del fallimento sociale ex art. 147 primo comma l. fall.

L'esistenza del contratto sociale, oltre che da prove dirette, può risultare da manifestazioni esteriori rivelatrici delle componenti del rapporto societario, potendo il giudice accertare tale elemento mediante ogni mezzo di prova previsto dall'ordinamento, ivi comprese le presunzioni. In particolare, sono indici rivelatori le fideiussioni e i finanziamenti in favore dell’imprenditore individuale quando, per la loro sistematicità e per ogni altro elemento concreto, siano ricollegabili a una costante opera di sostegno all’impresa, qualificabile come collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi sociali, tenuto conto che la sistematicità non va intesa in senso meramente quantitativo, potendo pochi interventi di finanziamento costituire un indice rivelatore del rapporto societario in presenza di altre circostanze come, ad esempio, l’effettuazione in momenti decisivi per lo sviluppo dell’impresa o per evitarne la crisi; a maggior ragione quando i finanziamenti non siano giustificabili in relazione a vincoli di coniugio o parentela. (Mauro Meneghini) (Antonio Restiglian) (riproduzione riservata)
Tribunale Vicenza, 29 Maggio 2020.


Impugnazione dello stato passivo - Natura ed oggetto - Principio dell'onere della prova - Applicabilità - Conseguenze.
Nell'impugnazione dei crediti ammessi, di cui all'art. 98 l.fall. – nel testo riformato dal d.lgs. n. 5 del 2006 – trova piena applicazione il principio dell'onere della prova, onde non è il creditore ammesso a dovere dimostrare nuovamente il suo credito, già assistito dalla favorevole valutazione espressa dal giudice delegato in sede di verifica, ma è l'impugnante a dover provare la fondatezza della sua contestazione. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 28 Maggio 2020, n. 10091.


Danni da fauna selvatica - Ripartizione degli oneri probatori - Prova liberatoria - Caso fortuito - Contenuto.
In materia di danni da fauna selvatica a norma dell'art. 2052 c.c., grava sul danneggiato l'onere di dimostrare il nesso eziologico tra il comportamento dell'animale e l'evento lesivo, mentre spetta alla Regione fornire la prova liberatoria del caso fortuito, dimostrando che la condotta dell'animale si è posta del tutto al di fuori della propria sfera di controllo, come causa autonoma, eccezionale, imprevedibile o, comunque, non evitabile neanche mediante l'adozione delle più adeguate e diligenti misure - concretamente esigibili in relazione alla situazione di fatto e compatibili con la funzione di protezione dell'ambiente e dell'ecosistema - di gestione e controllo del patrimonio faunistico e di cautela per i terzi. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 20 Aprile 2020, n. 7969.


Contratto derivato - Funzione di copertura - Onere a carico della banca
Contratto derivato - Funzione di copertura - Assenza - Nullità del contratto per mancanza di causa in concreto ex art. 1322 comma 2° cod. civ.
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In materia di contratti derivati l’onere probatorio circa la funzione di copertura del derivato grava sulla banca.

In mancanza della prova circa la funzione di copertura del derivato il contratto dovrà considerarsi nullo per mancanza di causa in concreto ai sensi e per gli effetti dell’art. 1322 comma 2° cod. civ. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma, 03 Marzo 2020.


Danno all'immagine ed alla reputazione - Danno "in re ipsa" - Esclusione - Onere di allegazione e prova - Necessità - Quantificazione - Criteri - Ricorso alle presunzioni - Ammissibilità - Contestazione in sede di legittimità - Limiti - Fattispecie.
Il danno all'immagine ed alla reputazione (nella specie, per un articolo asseritamente diffamatorio), inteso come "danno conseguenza", non sussiste "in re ipsa", dovendo essere allegato e provato da chi ne domanda il risarcimento. Pertanto, la sua liquidazione deve essere compiuta dal giudice, con accertamento in fatto non sindacabile in sede di legittimità, sulla base non di valutazioni astratte, bensì del concreto pregiudizio presumibilmente patito dalla vittima, per come da questa dedotto e dimostrato, anche attraverso presunzioni gravi, precise e concordanti, che siano fondate, però, su elementi indiziari diversi dal fatto in sé, ed assumendo quali parametri di riferimento la diffusione dello scritto, la rilevanza dell'offesa e la posizione sociale della vittima. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 18 Febbraio 2020, n. 4005.


Azione di responsabilità sociale - Natura contrattuale - Conseguenze - Riparto dell'onere della prova - Fattispecie.
L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che, a fronte della contestazione di poste passive ingiustificate esposte in bilancio, aveva ritenuto dimostrata dagli amministratori convenuti l'insussistenza dell'illecito mediante la produzione di documentazione giustificativa solo genericamente contestata dagli attori). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 07 Febbraio 2020, n. 2975.


Mutuo fondiario - Violazione del limite di finanziabilità - Art. 38 TULB - Nullità dell’intero contratto.
La violazione del limite di finanziabilità comporta la nullità dell'intero contratto di mutuo.
Ne caso di specie era stato concesso un finanziamento per un importo eccedente l’ottanta per cento del valore del bene ipotecato desumibile dal prezzo di acquisto. (Raffaele Carbone) (riproduzione riservata)
Tribunale Viterbo, 04 Febbraio 2020.


Risarcimento danni - "Aliunde perceptum" - Onere della prova - Ripartizione.
In tema di azione per risarcimento danni, la circostanza che il lavoratore ingiustamente estromesso (così come quello ingiustamente licenziato) abbia, nelle more del giudizio, lavorato e percepito comunque un reddito (cd. "aliunde perceptum") rappresenta un fatto impeditivo della pretesa attorea e deve essere provato da colui che lo eccepisce, non da chi invoca il risarcimento, in applicazione del generale precetto di cui all'art. 2697 c.c. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 24 Gennaio 2020, n. 1636.


Mutuo fondiario – Limite di finanziabilità – Violazione art. 38 TULB su valore cauzionale corrente del complesso immobiliare – Conseguenze - Nullità dell’intero contratto.
Il limite di finanziabilità ex art. 38, secondo comma, TULB è elemento essenziale del contenuto del contratto, e il suo mancato rispetto determina la nullità del contratto stesso, costituendo un limite inderogabile all'autonomia privata in ragione della natura pubblica dell'interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare e agevolare e sostenere l'attività di impresa. (Raffaele Carbone) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 21 Gennaio 2020, n. 1193.


Leasing traslativo - Inadempimento dell'utilizzatore - Diritto alla restituzione del bene - Prova dell'avvenuta restituzione - Onere dell'utilizzatore.
In tema di leasing traslativo, in caso di inadempimento dell'utilizzatore, il concedente ha sempre diritto alla restituzione del bene, gravando sul primo l'onere di provare di avervi provveduto. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 15 Gennaio 2020, n. 519.


Somministrazione di energia elettrica - Misurazione dei consumi mediante contatore - Contestazione dei consumi - Ripartizione degli oneri probatori .
In tema di somministrazione di energia elettrica, in forza del principio di vicinanza della prova, spetta all'utente contestare il malfunzionamento del contatore - richiedendone la verifica - e dimostrare l'entità dei consumi effettuati nel periodo (avuto riguardo al dato statistico di consumo normalmente rilevato in precedenti bollette e corrispondente agli ordinari impieghi di energia); incombe, invece, sul gestore l'onere di provare che lo strumento di misurazione è regolarmente funzionante e, in questo caso, l'utente è tenuto a dimostrare che l'eccessività dei consumi è imputabile a terzi e, altresì, che l'impiego abusivo non è stato agevolato da sue condotte negligenti nell'adozione di misure di controllo idonee ad impedire altrui condotte illecite. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. V, tributaria, 09 Gennaio 2020, n. 297.


Prova della qualità di coltivatore diretto - Iscrizione in elenchi - Sufficienza - Esclusione - Prova dell'obiettivo svolgimento dell'attività di coltivazione del fondo - Necessità.
Ai fini della prova della qualità di coltivatore diretto, necessaria per l'esercizio del diritto di prelazione e per la domanda di riscatto ex art. 8 della l. n. 590 del 1965, non è sufficiente la dimostrazione dell'iscrizione negli elenchi dei coltivatori diretti del Servizio contributi agricoli unificati (SCAU), dovendo essere provata la diretta e abituale attività di coltivazione del fondo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 08 Gennaio 2020, n. 123.


Processo civile - Patto modificativo dell’obbligazione - Eccezione in senso stretto - Deduzione.
L’eccezione secondo cui le parti avrebbero pattuito una riduzione di quanto complessivamente dovuto è un tipico patto modificativo della precedente obbligazione che non solo deve essere provato dal convenuto (ai sensi dell’art. 2697 co. 2 c.c.) ma ancor prima rappresenta una eccezione in senso stretto che deve essere allegata tempestivamente; la circostanza che l’eccezione sia contenuta per la prima volta in una memoria di costituzione coincidente con quella istruttoria non modifica la situazione, considerato che la parte non può – logicamente e giuridicamente – essere ammessa a provare una circostanza modificativa che non possa più dedurre ritualmente in giudizio: sarebbe altrimenti sempre aggirabile il sistema di preclusioni progressive previste dal codice di rito al fine di assicurare una ragionevole durata del processo ordinario di cognizione.

Il pagamento è invece fatto estintivo che rientra nella categoria delle eccezioni in senso lato, che ben possono quindi essere valorizzate dal giudice se risultanti ex actiis. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Ravenna, 08 Gennaio 2020.


Risarcimento del danno - Morte di congiunti - Danni "iure proprio" da perdita di rapporto parentale - Decesso del dipendente imputabile ad inadempimento datoriale ex art. 2087 c.c. - Regime probatorio ex art. 2087 c.c. - Applicabilità - Esclusione.
La domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla perdita del rapporto parentale, proposta "iure proprio" dai congiunti del lavoratore, quali soggetti estranei al rapporto di lavoro, anche se la morte del dipendente sia derivata da inadempimento contrattuale del datore di lavoro verso il dipendente, trova la sua fonte esclusiva nella responsabilità extracontrattuale di cui all'art. 2043 c.c., sicché non è soggetta al regime probatorio proprio della responsabilità ex art. 2087 c.c., né la circostanza che l'azione aquiliana, oggetto del giudizio, individui il nucleo dell'elemento soggettivo del convenuto in una "porzione" di un'azione contrattuale, soggetta a regole probatorie differenti, sposta il relativo onere ex art. 2697 c.c. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. IV, lavoro, 02 Gennaio 2020, n. 2.


Conto corrente bancario - Azione di ripetizione - Onere della prova - Estratti conto dall'inizio alla fine del rapporto.
Nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la rideterminazione del saldo del conto deve avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura, inutilizzabili invece rivelandosi criteri presuntivi o approssimativi

Chi propone una domanda riconvenzionale di natura creditoria deve provare l’esistenza e l’entità del credito. L’opponente a decreto ingiuntivo, convenuto in senso sostanziale rispetto alla domanda creditoria, assume la posizione di attore, anche sotto il profilo dell’onus probandi, in ordine alla proposizione della domanda riconvenzionale. Non modifica il regime dell’onere probatorio la qualificazione giuridica della domanda come di accertamento negativo del credito di controparte. (Lorenzo Valente Renda) (riproduzione riservata)
Appello Lecce, 12 Dicembre 2019.


Estinzione della servitù di passaggio pedonale – Carattere coattivo o volontario della servitù – Fatto costitutivo del diritto azionato e presupposti – Onere della prova.
Il carattere coattivo o volontario di una servitù non si stabilisce in funzione della natura del suo atto costitutivo, ma dalla presenza o meno dei presupposti tali da fare insorgere il diritto alla sua costituzione, con o senza consenso del proprietario del fondo servente.

In presenza delle condizioni di legge per la costituzione della servitù coattiva, se ne presume il carattere coattivo, anche se esso trovi origine in un titolo contrattuale, salvo che non emerga in concreto l’intento inequivoco dei contraenti di assoggettarsi al regime delle servitù volontarie.

Spetta a chi proponga domanda per la declaratoria giudiziale di estinzione di una servitù coattiva di passaggio ex art. 1055 c.c. dimostrare gli elementi che rientrano nella fattispecie estintiva invocata, i quali integrano, per gli effetti dell’art. 2697 co. 1 c.c., il fatto costitutivo del diritto azionato in giudizio. Da ciò deriva che grava su chi agisce per la relativa domanda l’onere di dimostrare due necessari presupposti: a) che i fondi al momento dell’acquisto per atto pubblico si fossero trovati privi di accesso alla via pubblica, o comunque che, sempre a quel momento, non potessero procurarselo senza eccessivo dispendio o disagio; b) che allo stato attuale l’originaria interclusione sia cessata con il conseguente venir meno della necessità di mantenimento della servitù.
Essendo rimasta indimostrata l’asserita natura coattiva della servitù di passaggio pedonale costituita con atto pubblico, la medesima non può dirsi assoggettata all’invocata disciplina dell’art. 1055 c.c., fattispecie estintiva che non è applicabile alle servitù volontarie. (Maria Cristina Tallini) (riproduzione riservata)
Tribunale Taranto, 05 Dicembre 2019.


Conto corrente bancario - Azione per ripetizione indebito proposta dal correntista - Ricostruzione intero andamento del rapporto - Necessità - Onere della prova a carico del correntista - Sussiste - Incompletezza estratti conto - Conseguenze .
Alla stregua dei princìpi generali sul riparto dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c., nei rapporti di conto corrente bancario, il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione dell’indebito è tenuto alla prova degli avvenuti pagamenti e della mancanza di una valida causa debendi, essendo quindi onerato della ricostruzione dell’intero andamento del rapporto, con la conseguenza che non può essere accolta la domanda di restituzione se siano incompleti gli estratti conto attestanti le singole rimesse suscettibili di ripetizione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Reggio Emilia, 27 Novembre 2019.


Domanda di ammissione al passivo - Trasmissione del ricorso all'indirizzo PEC del curatore - Obbligatorietà - Deposito dell’atto in cancelleria - Improcedibilità - Sanatoria per raggiungimento dello scopo - Condizioni - Omessa comunicazione dell’indirizzo PEC da parte del curatore - Conoscenza o conoscibilità dello stesso - Rilevanza - Onere della prova.
In tema di accertamento del passivo, ai sensi dell'art 93, comma 2, l.fall. (nel testo sostituito dall'art. 17, comma 1, d.l. n. 179 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 221 del 2012 e poi modificato dall'art. 1, comma 19, della l. n. 228 del 2012), il ricorso per insinuazione al passivo va trasmesso, a pena di improcedibilità, all'indirizzo PEC del curatore comunicato da quest'ultimo ai creditori, fatti salvi gli effetti della sanatoria dell'atto per raggiungimento dello scopo, qualora la domanda, comunque pervenuta al curatore, sia stata inserita nel progetto di stato passivo ed esaminata, in contraddittorio, all'udienza di verifica; tuttavia, se il curatore non abbia ottemperato all'obbligo di comunicare il proprio indirizzo PEC ai creditori, la domanda non potrà essere dichiarata improcedibile, salvo che la parte interessata dimostri la conoscenza o la conoscibilità dell'indirizzo comunicato dal curatore al Registro delle imprese. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 12 Novembre 2019, n. 29258.


Domanda di ammissione al passivo - Trasmissione del ricorso all'indirizzo PEC del curatore - Obbligatorietà - Deposito dell’atto in cancelleria - Improcedibilità - Sanatoria per raggiungimento dello scopo - Condizioni - Omessa comunicazione dell’indirizzo PEC da parte del curatore - Conoscenza o conoscibilità dello stesso - Rilevanza - Onere della prova.
In tema di accertamento del passivo, ai sensi dell'art 93, comma 2, l.fall. (nel testo sostituito dall'art. 17, comma 1, d.l. n. 179 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 221 del 2012 e poi modificato dall'art. 1, comma 19, della l. n. 228 del 2012), il ricorso per insinuazione al passivo va trasmesso, a pena di improcedibilità, all'indirizzo PEC del curatore comunicato da quest'ultimo ai creditori, fatti salvi gli effetti della sanatoria dell'atto per raggiungimento dello scopo, qualora la domanda, comunque pervenuta al curatore, sia stata inserita nel progetto di stato passivo ed esaminata, in contraddittorio, all'udienza di verifica; tuttavia, se il curatore non abbia ottemperato all'obbligo di comunicare il proprio indirizzo PEC ai creditori, la domanda non potrà essere dichiarata improcedibile, salvo che la parte interessata dimostri la conoscenza o la conoscibilità dell'indirizzo comunicato dal curatore al Registro delle imprese. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 12 Novembre 2019, n. 29258.


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In tema di insinuazione allo stato passivo, la banca mutuante che chieda l'ammissione del proprio credito nel fallimento del mutuatario assolve l'onere di provare la consegna del denaro, mediante la produzione della quietanza di erogazione del mutuo e della contabile che attesta lo svincolo delle somme, riprodotte in un atto notarile. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione di merito che aveva ritenuto non provata l'erogazione del mutuo, in mancanza della produzione degli estratti del conto corrente su cui era stato effettuato l'accredito, nonostante fosse stata depositata la sopra illustrata documentazione). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 06 Novembre 2019, n. 28526.


Comunione tra i coniugi - Scioglimento - Costruzione su suolo appartenente ad uno dei coniugi - Acquisto per accessione - Diritti dell’altro coniuge - Valore dei materiali - Onere della prova.
Il principio generale dell'accessione posto dall'art. 934 c.c., in base al quale il proprietario del suolo acquista "ipso iure" al momento dell'incorporazione la proprietà della costruzione su di esso edificata, non trova deroga nella disciplina della comunione legale tra coniugi, in quanto l'acquisto della proprietà per accessione avviene a titolo originario senza la necessità di un'apposita manifestazione di volontà, mentre gli acquisti ai quali è applicabile l'art. 177, comma 1, c.c. hanno carattere derivativo, essendone espressamente prevista una genesi di natura negoziale, con la conseguenza che la costruzione realizzata in costanza di matrimonio ed in regime di comunione legale da entrambi i coniugi sul terreno di proprietà personale esclusiva di uno di essi è a sua volta proprietà personale ed esclusiva di quest'ultimo, mentre al coniuge non proprietario, che abbia contribuito all'onere della costruzione spetta, previo assolvimento dell'onere della prova di avere fornito il proprio sostegno economico, il diritto di ripetere nei confronti dell'altro coniuge le somme spese a tal fine. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 04 Novembre 2019, n. 28258.


Acquisizione di documenti non ritualmente prodotti dalle parti - Inutilizzabilità delle conclusioni dell'ausiliario - Nullità della c.t.u. - Esclusione - Fondamento.
In tema di consulenza tecnica d'ufficio, anche quando questa sia percipiente, ossia disposta per l'acquisizione di dati la cui valutazione sia rimessa all'ausiliario, quest'ultimo non può avvalersi, per la formazione del suo parere, di documenti non prodotti dalle parti nei tempi e modi permessi dalla scansione processuale, pena l'inutilizzabilità delle conclusioni del consulente fondate sui detti documenti in violazione delle regole di riparto dell'onere probatorio, essendo in conseguenza irrilevante la mancata tempestiva proposizione dell'eccezione di nullità della consulenza. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 30 Ottobre 2019, n. 27776.


Prova della simulazione - Perdita senza colpa della prova scritta - Fattispecie.
Chi intenda avvalersi dell’espediente probatorio di cui all’art. 2724, n. 3 c.c., in virtù del principio generale di cui all’art. 2697 c.c., dovrà dimostrare di avere adoperato la diligenza del buon padre di famiglia ex art. 1176 c.c. nella custodia del documento comprovante la simulazione. Più in particolare, non costituisce condotta diligente ex art. 1176 c.c., idonea ad abilitare alla prova testimoniale ex art. 2724, n. 3 c.c., l’aver lasciato libero accesso alla controparte al luogo ove è custodita la prova della simulazione.

(Nel caso di specie, il Tribunale di Como non ha riconosciuto sussistere la diligenza ex art. 1176 c.c., idonea ad abilitare alla prova testimoniale ex art. 2724, n. 3 c.c., in un caso di un coniuge, il quale rivendicava la simulazione dell’atto di compravendita di un immobile intestato all’altro coniuge, lasciato libero di accedere al luogo ove il primo custodiva la prova della simulazione, in un periodo di grave conflittualità tra i due). (Marika Ruggiero) (riproduzione riservata)
Tribunale Como, 07 Ottobre 2019.


Requisiti di non fallibilità ex art. 1, comma 2, l.fall. - Onere probatorio a carico del debitore - Bilanci degli ultimi tre esercizi - Valore probatorio privilegiato - Mezzi di prova alternativi - Ammissibilità - Fondamento.
In tema di dichiarazione di fallimento, ai fini della prova della sussistenza dei requisiti di non fallibilità di cui all'art. 1, comma 2, l.fall., i bilanci degli ultimi tre esercizi che l'imprenditore è tenuto a depositare, ai sensi dell'art. 15, comma 4, l.fall., costituiscono mezzo di prova privilegiato, in quanto idonei a chiarire la situazione patrimoniale e finanziaria dell'impresa, senza assurgere tuttavia a prova legale, sicché in mancanza dei detti bilanci il debitore può dimostrare la sua non fallibilità con strumenti probatori alternativi. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 27 Settembre 2019, n. 24138.


Impossibilità sopravvenuta del godimento dell'immobile a causa di evento non imputabile al debitore – Risoluzione del contratto – Art. 1591 c.c. – Applicabilità Esclusione – Fondamento – Art. 1463 c.c. – Applicabilità – Conseguenze – Domanda di restituzione dell’immobile – Necessità – Danno da ritardata restituzione – Oneri probatori gravanti sul locatore.
In caso di risoluzione del contratto di locazione per impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile alle parti (nella specie per lo stato di inagibilità dell'immobile conseguente ad evento sismico), non trova applicazione l'art. 1591 c.c. - non essendo configurabile il godimento, anche di mero fatto, dei beni già locati e la possibilità di una utilizzazione diretta o di un reimpiego da parte del locatore dei beni stessi nel periodo tra la cessazione del contratto e la effettiva riconsegna - ma la disciplina generale dettata dall'art. 1463 c.c. Ne consegue che il locatore è tenuto, per far valere il diritto alla restituzione del bene, a formulare apposita domanda - valendo essa a rendere imputabile al conduttore il ritardo - e, per ottenere il risarcimento del danno per ritardata restituzione, a dare prova di aver subito un effettivo pregiudizio dalla mancata disponibilità dell'immobile, non potendo tale pregiudizio ritenersi sussistente in re ipsa. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 26 Settembre 2019, n. 23987.


Donazione indiretta - Differenze con la simulazione - Limiti probatori relativi al negozio tipico utilizzato - Applicabilità in tema di donazione indiretta - Esclusione - Fattispecie.
La donazione indiretta è un contratto con causa onerosa, posto in essere per raggiungere una finalità ulteriore e diversa consistente nell'arricchimento, per mero spirito di liberalità, del contraente che riceve la prestazione di maggior valore; differisce dal negozio simulato in cui il contratto apparente non corrisponde alla volontà delle parti, che intendono, invece, stipulare un contratto gratuito. Ne consegue che ad essa non si applicano i limiti alla prova testimoniale - in materia di contratti e simulazione - che valgono, invece, per il negozio tipico utilizzato allo scopo. (Nella fattispecie, la S.C. ha confermato la sentenza gravata che aveva ritenuto l'esistenza di donazioni indirette sulla base di prove presuntive). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 18 Luglio 2019, n. 19400.


Pagamento del debito - Onere probatorio gravante sul debitore - Diversa imputazione del pagamento - Onere probatorio gravante sul creditore.
Il creditore che agisce per il pagamento di un suo credito è tenuto unicamente a fornire la prova del rapporto o del titolo dal quale deriva il suo diritto e non anche a provare il mancato pagamento, poiché il pagamento integra un fatto estintivo, la cui prova incombe al debitore che l'eccepisca. Ne consegue che soltanto di fronte alla comprovata esistenza di un pagamento avente efficacia estintiva (cioè puntualmente eseguito con riferimento ad un determinato credito) l'onere della prova viene nuovamente a gravare sul creditore, il quale controdeduca che il pagamento deve imputarsi ad un credito diverso o più antico. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 16 Luglio 2019, n. 19039.


Buste paga rilasciate al lavoratore - Efficacia probatoria - Condizioni - Facoltà di contestazione da parte del curatore - Sussiste.
In tema di accertamento dello stato passivo, le buste paga rilasciate al lavoratore dal datore di lavoro ove munite, alternativamente, della firma, della sigla o del timbro di quest'ultimo, possono essere utilizzate come prova del credito oggetto di insinuazione, considerato che ai sensi dell'art. 3 della l. n. 4 del 1953 la loro consegna al lavoratore è obbligatoria, ferma restando la facoltà del curatore di contestarne le risultanze con altri mezzi di prova, ovvero con specifiche deduzioni e argomentazioni volte a dimostrarne l'inesattezza, la cui valutazione è rimessa al prudente apprezzamento del giudice. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 05 Luglio 2019, n. 18169.


Mutuo fondiario – Superamento del limite di finanziabilità – Ratio della norma evitare rischi espoliativi per il debitore – Nullità del contratto.
Il superamento del limite massimo di finanziabilità comporta la nullità del mutuo in quanto la ratio della norma è quella di non esporre il mutuatario debitore ai rischi espoliativi (per la residua parte del suo patrimonio) ovvero di pura sorte.
Il limite di finanziabilità risponde, invero, all'esigenza di circoscrivere il rischio insito in operazioni che non presentano ex ante sufficienti prospettive di effettiva fattibilità e buon esito per cui attiene ad interessi pubblici, di sistema, essendo una norma imperativa di validità del contratto.

Ai fini del superamento del limite di finanziabilità il prezzo di compravendita vale come indicatore dell’effettivo valore di mercato del bene stesso.

Il valore da considerare ai fini dell’applicazione dell’art. 38 TUB è, in linea di continuità con la previgente disciplina di cui alla legge n. 474/49 in materia di credito edilizio e con la direttiva CE n. 2000/12, il “valore cauzionale” del bene (cd. valore di netto realizzo in asta), ovvero il valore che sia frutto di una stima basata sul “prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell'immobile”.

È inammissibile la domanda subordinata di conversione ex art. 1424 c.c. del mutuo fondiario in mutuo ordinario proposta per la prima volta in grado di appello in quanto tardiva. La conversione è un meccanismo che non può operare d'ufficio, trattandosi di un'operazione che ha luogo solo ove le parti intendano avvalersene con una tempestiva formulazione nei termini processuali. (Raffaele Carbone) (riproduzione riservata)
Appello Venezia, 25 Giugno 2019.


Contratti bancari – Conto corrente ancora aperto – Azione di ripetizione di indebito – Inammissibilità – Azione accertamento – Ammissibilità

Contratti bancari – Azione di ripetizione di indebito e/o di accertamento – Onere della prova – Incombe sul correntista attore
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Nel caso in cui il conto corrente sul quale sono state addebitate poste non dovute risulta ancora in essere al momento della presentazione della domanda giudiziale, il correntista non può agire nei confronti dell’istituto di credito per ottenerne la ripetizione, potendo unicamente chiedere la rideterminazione del saldo del conto corrente. (Francesco Mainetti) (riproduzione riservata)

Nel caso di azione di ripetizione e/o di accertamento dell’avvenuto addebito di somme non dovute promossa dal correntista, spetta all’attore l’onere di provare l’esistenza di tali poste indebite illegittimamente applicate dalla banca mediante la produzione integrale degli estratti conto del rapporto. (Francesco Mainetti) (riproduzione riservata)
Appello Milano, 24 Giugno 2019.


Autofallimento - Onere della prova - Contenuto - Fattispecie.
L'imprenditore che presenti istanza di autofallimento, oltre a provare lo stato di insolvenza, ha l'onere, ai sensi dell'art. 14 l.fall., di dimostrare la sussistenza di almeno uno dei requisiti dimensionali normativamente previsti, ai fini della fallibilità, dall'art. 1 l.fall., con riferimento all'arco temporale degli ultimi tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza della Corte di appello che aveva ritenuto la sussistenza dei presupposti del fallimento sulla base della situazione di squilibrio finanziario riferita ad un solo bilancio antecedente gli ultimi tre esercizi). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 14 Giugno 2019, n. 16117.


Contratto di conto corrente assistito da apertura di credito – Azione di ripetizione dell’indebito del correntista – Eccezione di prescrizione estintiva della banca – Contenuto – Necessità di indicare le specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte – Esclusione.
In tema di prescrizione estintiva, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte. (massima ufficiale) Cassazione Sez. Un. Civili, 13 Giugno 2019, n. 15895.


Sottrazione internazionale di minori - Procedimento ex art. 7 l.n. 64 del 1994 - Distribuzione dell'onere della prova tra le parti - Poteri ufficiosi del Tribunale - Fondamento.
In tema di sottrazione internazionale di minori, nel giudizio dinanzi al Tribunale per i minorenni, di cui all'art. 7 della legge n. 64 del 1994, il P.M. ha l'onere di provare l'esistenza del diritto di affidamento in capo al ricorrente e il fatto della sottrazione del minore, mentre l'allegazione e la prova dei fatti impeditivi del rientro grava in linea generale, ai sensi dell'art. 13 della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, sul soggetto che si oppone ad esso, fermi restando, tuttavia, i poteri di indagine officiosa del Tribunale, ai sensi dell'art. 738, comma 3, c.p.c., in particolare quanto alla verifica dei fatti impeditivi, senza che esso sia vincolato alle decisioni del giudice dello Stato di residenza del minore, né sussistendo alcuna limitazione delle fonti di prova, ivi compresa la c.t.u., e potendo il Tribunale decidere sulla base di semplici "informazioni", giustificandosi tale connotazione officiosa del procedimento con l'esigenza di tutela del minore da trasferimenti illeciti, scopo ultimo della Convenzione. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 11 Giugno 2019, n. 15714.


Detrazione per l'abitazione principale ex art. 8 del d.lgs. n. 504 del 1992 - Requisiti - Dimora abituale del contribuente e dei familiari - Necessità - Disgregazione del nucleo familiare per separazione di fatto dei coniugi - Conseguenze - Convivenza del residuo nucleo familiare nell’abitazione - Spettanza del beneficio - Fattispecie.
In tema di ICI, ai fini della detrazione prevista per l'abitazione principale dall'art. 8 del d.lgs. n. 504 del 1992 (come modif. dall'art. 1, comma 173, lett. b, della l. n. 296 del 2006, con decorrenza dal 1° gennaio 2007), il contribuente, il quale dimori in un immobile di cui sia proprietario (o titolare di altro diritto reale), deve provare che esso costituisce dimora abituale non solo propria, ma anche dei suoi familiari; pertanto, ove intervenga separazione personale di fatto dei coniugi, il diritto al beneficio permane solo in favore del residuo nucleo familiare convivente nell'abitazione, non più identificabile con la casa coniugale. (Fattispecie in cui, a fronte di avvenuto trasferimento in altro Comune del coniuge della ricorrente, la S.C. ha confermato la gravata sentenza che, venuta meno la convivenza tra i coniugi, aveva ritenuto ammissibile la detrazione per l'immobile soggetto a tassazione limitatamente al residuo nucleo familiare ivi abitualmente dimorante). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. V, tributaria, 07 Giugno 2019, n. 15439.


Opposizione allo stato passivo – Rapporto di lavoro – Presunzione di gratuità – Convivenza more uxorio.
Non è possibile superare la presunzione di gratuità delle prestazioni effettuate da un soggetto persona fisica, in ragione del vincolo di solidarietà e affettivo che lo legava al suo presunto datore di lavoro ed in assenza di elementi inequivoci di segno contrario. (Alberto Rocchi) (riproduzione riservata) Tribunale Modena, 17 Maggio 2019.


Conto corrente bancario - Invalida pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici - Ricostruzione del rapporto - Mancanza di una parte degli estratti conto - Primo estratto recante saldo a debito del cliente - Correntista convenuto o attore in giudizio - Differenti conseguenze sul regime probatorio.
Nei rapporti bancari di conto corrente, esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, riportando il primo dei disponibili un saldo iniziale a debito del cliente, occorre distinguere il caso in cui il correntista sia convenuto da quello in cui sia attore in giudizio. Nella prima ipotesi l'accertamento del dare e avere può attuarsi con l'impiego di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto; possono inoltre valorizzarsi quegli elementi, quali ad esempio le ammissioni del correntista stesso, idonei quantomeno ad escludere che, con riferimento al periodo non documentato da estratti conto, questi abbia maturato un credito di imprecisato ammontare (tale da rendere impossibile la ricostruzione del rapporto di dare e avere tra le parti per il periodo successivo), così che i conteggi vengano rielaborati considerando pari a zero il saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti; in mancanza di tali dati la domanda deve essere respinta. Nel caso di domanda proposta dal correntista, l'accertamento del dare e avere può del pari attuarsi con l'utilizzo di prove che forniscano indicazioni certe e complete atte a dar ragione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto; ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell'intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettano addirittura di affermare che in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 02 Maggio 2019, n. 11543.


Credito fondiario - Distribuzione dell'onere della prova tra creditore e debitore sulla erogazione del mutuo e sulla restituzione delle somme - Opposizione allo stato passivo - Fattispecie.
In caso di stipulazione del contratto di mutuo fondiario ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. n. 7 del 1976, l'onere della prova dell'erogazione della somma data a mutuo è assolto dall'istituto di credito mutuante mediante la produzione in giudizio dell'atto pubblico notarile di erogazione e quietanza, spettando, in tal caso, al debitore che si opponga all'azione esecutiva del creditore dare la prova della restituzione della somma mutuata e degli accessori ovvero di altre cause estintive dell'obbligazione restitutoria. (Nel caso di specie, la S.C. ha cassato con rinvio la decisione con la quale il Tribunale, decidendo sull'opposizione al diniego d'ammissione allo stato passivo del fallimento di un credito portato da alcuni contratti di mutuo fondiario cui risultavano allegati i rispettivi atti di quietanza ed erogazione parziale, aveva motivato l'esclusione con la mancanza degli estratti conto comprovanti l'erogazione delle somme mutuate). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 15 Aprile 2019, n. 10507.


Fallimento – Ammissione al passivo – Mutuo bancario – Prova del credito – Atto pubblico di erogazione – Sufficienza.
In tema di contratto di mutuo, l’onere della prova dell’erogazione della somma data a mutuo è assolto dall’istituto di credito mutuante mediante la produzione in giudizio dell’atto pubblico notarile di erogazione e quietanza, spettando al debitore che si opponga all’azione esecutiva del creditore dare la prova della restituzione della somma mutuata e egli accessori ovvero di altre cause estintive dell’obbligazione restitutoria. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 15 Aprile 2019, n. 10507.


Ricognizione di debito - Fallimento dell’autore della ricognizione - Presunzione rapporto fondamentale - Esclusione - Valore probatorio del documento - Confessione stragiudiziale al terzo - Fattispecie.
In tema di insinuazione allo stato passivo, la ricognizione di debito avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento del suo autore, non determina la presunzione dell'esistenza del rapporto fondamentale, trattandosi di documento liberamente apprezzabile dal giudice al pari di quanto avviene per la confessione stragiudiziale resa ad un terzo, qual'è il curatore fallimentare (Nella specie la S.C. ha cassato con rinvio il decreto del tribunale che aveva ammesso al concorso il credito vantato dalla banca, sulla base del riconoscimento di debito contenuto in una scrittura privata autenticata sottoscritta dal correntista prima dell'apertura del suo fallimento). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 11 Aprile 2019, n. 10215.


Revocatoria di atti a titolo gratuito - Riparto degli oneri probatori - Conseguenze sul piano delle preclusioni processuali.
In tema di azione revocatoria degli atti a titolo gratuito, incombe sul curatore la prova della gratuità dell'atto e del compimento nel periodo sospetto, mentre grava sulla controparte l'onere di dimostrare i presupposti per l'applicazione dell'esimente della proporzionalità degli atti rispetto al patrimonio che ha natura di eccezione in senso stretto da proporre, a pena di decadenza, nei termini preclusivi previsti dal codice di rito. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 29 Marzo 2019, n. 8978.


Indagini sui redditi e sui patrimoni dei coniugi attraverso la polizia tributaria - Obbligatorietà - Esclusione - Condizioni - Fondamento - Fattispecie.
In materia di divorzio, il giudice del merito, ove ritenga "aliunde" raggiunta la prova dell'insussistenza dei presupposti che condizionano il riconoscimento dell'assegno di divorzio, può direttamente procedere al rigetto della relativa istanza, anche senza aver prima disposto accertamenti d'ufficio attraverso la polizia tributaria, atteso che l'esercizio del potere officioso di disporre, per il detto tramite, indagini sui redditi e sui patrimoni dei coniugi e sul loro effettivo tenore di vita rientra nella sua discrezionalità, non trattandosi di un adempimento imposto dall'istanza di parte, purché esso sia correlabile anche per implicito ad una valutazione di superfluità dell'iniziativa e di sufficienza dei dati istruttori acquisiti. (Nella specie la S.C. ha rilevato che il giudice di merito, nell'esercizio delle attribuzioni che gli sono proprie, sulla base degli elementi in atti ed esponendo una motivazione di ordine deduttivo, aveva ritenuto dimostrato il possesso, da parte dell'onerato, di un reddito idoneo a sostenere l'assegno, nella misura concordata negli stessi coniugi a modifica delle condizioni di separazione, per la sola prole). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 28 Marzo 2019, n. 8744.


Accertamento della paternità - Prova critica - Prova di rapporti sessuali tra la madre ed il presunto padre - Rilevanza indiziaria - Sussiste - Attitudine a costituire piena prova - Insussistenza - Fattispecie.
In tema di dichiarazione giudiziale della paternità, la prova dell'esistenza di rapporti sessuali tra il presunto padre e la madre, nel periodo di concepimento del bambino, assume un elevato rilievo indiziario ma, ai sensi del disposto di cui all'art. 269, comma 4, c.c., non è sufficiente a provare la paternità, occorrendo anche l'accertamento almeno di un ulteriore dato indiziario, che sia stato correttamente declinato dal giudice di merito nel suo nucleo essenziale, individuato senza decontestualizzazioni, per una complessiva ed univoca lettura. (Nella specie la S.C. ha ritenuto che l'ulteriore dato indiziario, oltre l'esistenza dei rapporti sessuali non protetti tra le parti, valorizzato dalla Corte territoriale, e consistente nel versamento di somme cospicue dal presunto padre alla madre, non fosse stato adeguatamente valutato dal giudice di secondo grado, il quale non aveva tenuto conto della giustificazione dei versamenti fornita, e neppure aveva consentito l'espletamento delle prove ematologiche, sebbene il presunto padre si fosse assoggettato ai necessari prelievi, a causa dell'omesso versamento dell'anticipo dell'onorario al consulente ad opera dalle parti, quantunque l'ordinamento attribuisca all'ausiliario gli strumenti per il recupero di quanto a lui dovuto). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 13 Marzo 2019, n. 7197.


Coniuge in regime di comunione legale - Acquisto di beni personali dopo il matrimonio - Esclusione dalla comunione legale - Condizioni - Intervento adesivo del coniuge non acquirente - Sufficienza - Esclusione - Natura effettivamente personale del bene - Necessità - Conseguenze - Azione di accertamento negativo - Ammissibilità -  Sussistenza - Fattispecie.
Nel caso di acquisto di un immobile effettuato dopo il matrimonio da uno dei coniugi in regime di comunione legale, la partecipazione all'atto dell'altro coniuge non acquirente, prevista dall'art. 179, comma 2, c.c., si pone come condizione necessaria, ma non sufficiente, per l'esclusione del bene dalla comunione, occorrendo a tal fine non solo il concorde riconoscimento, da parte dei coniugi, della natura personale del bene medesimo, richiesto esclusivamente in funzione della necessaria documentazione di tale natura, ma anche l'effettiva sussistenza di una delle cause di esclusione dalla comunione, tassativamente indicate dall'art. 179, comma 1, lett. c), d) ed f), c.c. Ne consegue che l'eventuale inesistenza di tali presupposti può essere fatta valere con una successiva azione di accertamento negativo, non risultando preclusa tale domanda dal fatto che il coniuge non acquirente sia intervenuto nel contratto per aderirvi. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che aveva rigettato la domanda di cancellazione della trascrizione della sentenza di fallimento su alcuni immobili acquistati dal coniuge del soggetto fallito, il quale era intervenuto nell'atto di compravendita, riconoscendo la natura personale di detti beni). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 12 Marzo 2019, n. 7027.


Ordine di deposito degli estratti conto - Inadempimento e azzeramento del saldo più risalente documentato.
Il comportamento della banca convenuta in accertamento negativo del credito che, senza giustificato motivo, non ottemperi all’ordine di esibizione degli estratti conto mancanti, va valutato ai sensi dell’art. 116 c.p.c. ed è idoneo, da un lato, a giustificare la sollevazione del correntista dall’onere probatorio ex art. 2697 c.c.; dall’altro, e di conseguenza, a giustificare l’azzeramento del saldo più risalente documentato in atti.

E’ ammissibile l’azione di ripetizione di indebito proposta dal correntista a conto aperto se, nelle more del giudizio, il conto corrente venga chiuso. (Dario Nardone) (riproduzione riservata)
Tribunale Bari, 26 Febbraio 2019.


Querela di falso - Prova - Onere a carico del querelante .
Nel giudizio di falso, la prova univoca della falsità del documento impugnato con apposita querela deve essere fornita dal querelante perché possa pervenirsi all'accoglimento della relativa domanda, sia essa proposta in via incidentale o in via principale. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 24 Gennaio 2019, n. 2126.


Revocatoria fallimentare - Consegna al creditore, da parte del debitore, di assegno bancario o circolare all'ordine di terzo e da questi girato in bianco - Pagamento del debitore al creditore - Sussistenza - Revocabilità - Condizioni.
In tema di revocatoria fallimentare, la consegna al proprio creditore, da parte del debitore, di un assegno bancario o circolare all'ordine di altro soggetto, e da questi girato in bianco, si presume, salvo prova contraria, che integri pagamento da parte del debitore stesso che abbia operato la consegna ed è come tale revocabile nel concorso dei presupposti di cui all'art. 67 l.fall. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 23 Gennaio 2019, n. 1871.


Cd. servitù di parcheggio – Utilizzo dell’area per il posteggio dell’auto.
E’ configurabile, per accordo delle parti, un diritto di uso di un’area per fine di parcheggio. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. II, 17 Dicembre 2018, n. 32579.


Contratto di mutuo - Causale del versamento - Contestazione da parte dell'asserito mutuatario - Natura di eccezione in senso sostanziale - Esclusione - Onere probatorio a carico dell'attore - Permanenza.
Qualora l'attore fondi la sua domanda su un contratto di mutuo, la circostanza che il convenuto ammetta di avere ricevuto una somma di denaro dall'attore, ma neghi che ciò sia avvenuto a titolo di mutuo, non costituisce una eccezione in senso sostanziale, sì da invertire l'onere della prova, giacché negare l'esistenza di un contratto di mutuo non significa eccepirne l'inefficacia, la modificazione o l'estinzione, ma vuol dire negare il titolo posto a base della domanda, benché il convenuto riconosca di avere percepito una somma di denaro ed indichi la ragione per la quale tale somma sarebbe stata versata, con la conseguenza, pertanto, che rimane fermo l'onere probatorio a carico dell'attore. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 29 Novembre 2018, n. 30944.


Azione di restituzione di una somma di danaro data a mutuo - Onere della prova - A carico dell'attore - Contenuto.
La "datio" di una somma di danaro non vale - di per sé - a fondare la richiesta di restituzione, allorquando, ammessane la ricezione, l'"accipiens" non confermi il titolo posto "ex adverso" alla base della pretesa di restituzione e, anzi, ne contesti la legittimità, posto che, potendo una somma di danaro essere consegnata per varie cause, la contestazione, ad opera dell'"accipiens", della sussistenza di un'obbligazione restitutoria impone all'attore in restituzione di dimostrare per intero il fatto costitutivo della sua pretesa, onere questo che si estende alla prova di un titolo giuridico implicante l'obbligo della restituzione, mentre la deduzione di un diverso titolo, ad opera del convenuto, non configurandosi come eccezione in senso sostanziale, non vale ad invertire l'onere della prova. Ne consegue che l'attore che chieda la restituzione di somme date a mutuo è tenuto a provare gli elementi costitutivi della domanda e, pertanto, non solo l'avvenuta consegna della somma, ma anche il titolo da cui derivi l'obbligo della vantata restituzione. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 29 Novembre 2018, n. 30944.


Ripetizione di indebito oggettivo - Onere probatorio a carico dell'attore - Contenuto.
Nella ripetizione di indebito opera il normale principio dell'onere della prova a carico dell'attore il quale, quindi, è tenuto a dimostrare sia l'avvenuto pagamento sia la mancanza di una causa che lo giustifichi. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 27 Novembre 2018, n. 30713.


Comunione di una via privata costituita "ex collatione agrorum privatorum" - Accertamento - Regime della prova.
L'accertamento della comunione di una via privata, costituita "ex collatione agrorum privatorum", non è soggetto al rigoroso regime probatorio della rivendicazione, potendo tale comunione, al pari di ogni "communio incidens", dimostrarsi con prove testimoniali e presuntive, comprovanti l'uso prolungato e pacifico della strada da parte dei frontisti e la rispondenza della stessa alle comuni esigenze di comunicazione in relazione alla natura dei luoghi, con la conseguente necessità di una valutazione complessiva degli elementi, anche indiziari, addotti, al fine di stabilire l'effettiva destinazione della via alle esigenze comuni di passaggio. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 27 Novembre 2018, n. 30723.


Impresa familiare - Partecipazione agli utili - Riparto degli oneri probatori - Criteri.
In tema di impresa familiare, il partecipante che agisce per ottenere la propria quota di utili ha l'onere di provare la consistenza del patrimonio aziendale e la quota astratta della propria partecipazione, potendo a tal fine ricorrere anche a presunzioni semplici, tra cui la predeterminazione delle quote operata a fini fiscali; sul familiare esercente l'impresa grava invece l'onere di fornire la prova contraria rispetto alle eventuali presunzioni semplici, nonché di dimostrare il pagamento degli utili spettanti "pro quota" a ciascun partecipante. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. IV, lavoro, 31 Ottobre 2018, n. 27966.


Allegazione di fatti modificativi, impeditivi o estintivi della pretesa attorea - Attività di parte - Rilevazione dei suddetti fatti ai fini della decisione - Potere-dovere del giudice, tranne nelle ipotesi prevedenti l'intervento della parte per necessità "strutturale" o espressa previsione normativa - Legittima acquisizione dei suddetti fatti al processo secondo i tempi e modi previsti dalla specifica disciplina processuale - Necessità - Fattispecie.
In relazione all'opzione difensiva del convenuto consistente nel contrapporre alla pretesa attorea fatti ai quali la legge attribuisce autonoma idoneità modificativa, impeditiva o estintiva degli effetti del rapporto sul quale la predetta pretesa si fonda, occorre distinguere il potere di allegazione da quello di rilevazione. Infatti, mentre il primo compete esclusivamente alla parte e va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal rito in concreto applicabile (pertanto, soggiacendo alle relative preclusioni e decadenze), il secondo spetta alla parte (ed è soggetto, perciò, alle preclusioni stabilite per le attività di parte) solo qualora la manifestazione della sua volontà sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva (come nell'ipotesi di eccezioni corrispondenti alla titolarità di un'azione costitutiva), ovvero quando singole disposizioni espressamente indichino come indispensabile l'iniziativa di parte; in ogni altro caso, si deve ritenere la rilevabilità d'ufficio dei fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito, senza che, peraltro, ciò comporti un superamento del divieto di scienza privata del giudice o delle preclusioni e decadenze imposte, atteso che il generale potere-dovere di rilievo d'ufficio delle eccezioni facente capo al giudice si traduce semplicemente nell'attribuzione di rilevanza, ai fini della decisione di merito, a determinati fatti, purché la richiesta della parte non sia strutturalmente necessaria o espressamente prevista, essendo, però, in entrambe le situazioni necessario che i predetti fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultino legittimamente acquisiti al processo e provati. (Nella specie, a fronte della richiesta attorea di risarcimento dei danni conseguenti ad occupazione illegittima di suoli privati, la S.C. ha ritenuto che non fosse preclusa l'eccezione con la quale il Comune convenuto aveva dedotto, nella comparsa conclusionale di primo grado, l'avvenuta destinazione ad uso pubblico dei terreni in esame per "dicatio ad patriam", trattandosi di eccezione in senso lato, fondata su fatti acquisiti regolarmente al processo e confermati dall'istruttoria, e non rilevando che, in origine, fosse stato piuttosto dedotta l'acquisizione dei terreni all'esito di un procedimento espropriativo per pubblica utilità). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 29 Ottobre 2018, n. 27405.


Impugnazione dei crediti ammessi al passivo - Natura ed oggetto - Principio dell'onere della prova - Applicabilità - Conseguenze - Fattispecie.
Nell'impugnazione dei crediti ammessi, di cui all'art. 98 l.fall. – nel testo riformato dal d.lgs. n. 5 del 2006 – trova piena applicazione il principio dell'onere della prova, onde non è il creditore ammesso a dovere dimostrare nuovamente il suo credito, già assistito dalla favorevole valutazione espressa dal giudice delegato in sede di verifica, ma è l'impugnante a dover provare la fondatezza della sua contestazione (Nella specie la S.C. ha cassato con rinvio il decreto del tribunale che aveva accolto l'impugnazione proposta dal curatore fallimentare, poichè il creditore ammesso non aveva riprodotto in giudizio le prove documentali su cui si fondava il provvedimento impugnato). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 10 Ottobre 2018, n. 25066.


Conto corrente - Ripetizione indebito - Rimesse - Presunzione natura ripristinatoria - Prescrizione rimesse solutorie - Onere della prova a carico della Banca.
I versamenti eseguiti su conto corrente in corso di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all'accipiens.

Tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto e deve ritenersi presunta.

Una diversa finalizzazione dei singoli versamenti dev’essere in concreto provata da parte di chi intende far decorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste relative agli interessi passivi anatocistici.

E’ dunque onere della banca, a sostegno dell’eccezione di prescrizione svolta, allegare e provare se e quali versamenti avessero avuto funzione solutoria. (Ambra De Domenico) (riproduzione riservata)
Tribunale Brescia, 01 Settembre 2018.


Tutela delle parti comuni - Onere del condominio di provare rigorosamente la comproprietà di un bene appartenente a quelli indicati dall'art. 1117 c.c. - Esclusione - Fondamento - Onere del condomino di provare il titolo di proprietà esclusiva - Sussistenza.
In tema di condominio negli edifici, per tutelare la proprietà di un bene appartenente a quelli indicati dall'art. 1117 cod. civ. non è necessario che il condominio dimostri con il rigore richiesto per la rivendicazione la comproprietà del medesimo, essendo sufficiente, per presumerne la natura condominiale, che esso abbia l'attitudine funzionale al servizio o al godimento collettivo, e cioè sia collegato, strumentalmente, materialmente o funzionalmente con le unità immobiliari di proprietà esclusiva dei singoli condomini, in rapporto con queste da accessorio a principale, mentre spetta al condomino che ne affermi la proprietà esclusiva darne la prova. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 07 Agosto 2018, n. 20593.


Rapporto di apertura di credito in conto corrente – Ripetizione somme non dovute per interessi eccessivi e illegittima capitalizzazione anatocistica – Natura ripristinatoria delle rimesse – Eccezione di prescrizione e prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento.
L’eccezione di prescrizione non può considerarsi validamente proposta, allorquando non vengano allegati i fatti che ne costituiscono il fondamento, alla luce del principio che sancisce la presunzione della natura ripristinatoria delle rimesse nel contratto di apertura di credito. (Sara Rosaria Tundo) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 09 Luglio 2018, n. 17998.


Titolarità attiva o passiva del rapporto controverso - Natura giuridica - Allegazione e prova - Onere dell'attore - Limiti - Fattispecie in tema di titolarità del diritto di credito azionato in via esecutiva.
La titolarità attiva o passiva della situazione soggettiva dedotta in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, così che grava sull'attore l'onere di allegarne e provarne i fatti costitutivi, salvo che il convenuto li riconosca o svolga difese incompatibili con la loro negazione, ovvero li contesti oltre il momento di maturazione delle preclusioni assertive o di merito. (Nella specie, la S.C. in un giudizio di opposizione all'esecuzione ha ritenuto insussistente l'onere, da parte del creditore, di provare la titolarità del credito azionato in via esecutiva, sul presupposto che il debitore ne aveva contestato i fatti costitutivi soltanto con la comparsa conclusionale). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 27 Giugno 2018, n. 16904.


Conto corrente bancario – Azione di ripetizione indebito – Rideterminazione saldo – Onere della prova

Natura solutoria e ripristinatoria delle rimesse – Necessarietà della forma scritta ad substantiam – Natura di affidamento del castelletto di sconto – Esclusione
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In presenza di una chiara ed espressa disciplina delle condizioni economiche del rapporto in termini di interessi attivi, passivi, valute e spese, deve essere respinta la domanda di rideterminazione del saldo del c/c in base al tasso sostitutivo di cui all’art. 117 TUB.
Ove poi la società attrice avesse inteso sostenere la illegittimità degli addebiti effettuati a titolo di cms avrebbe dovuto produrre in giudizio, essendo gravata dall’onere della prova, eventuali ed ulteriori contratti di affidamento; non avendo assolto tale onere, non può che escludersi che la banca abbia effettuato addebiti illegittimi a titolo di commissione di massimo scoperto , essendo quest’ultima una mera ipotesi del tutto disancorata da qualsiasi elemento utilizzabile ai fini della decisione, elemento che, ove esistente, doveva essere prodotto da parte attrice in base al generale principio di cui all’art. 2697 c.c.. (Ernestina De Medio) (riproduzione riservata)

Avendo la Banca eccepito la prescrizione per il periodo ante decennio dalla data di citazione, delle rimesse eccedenti l’affidamento concesso, l’attrice avrebbe dovuto provare la natura ripristinatoria di tali rimesse, invece gli attori si sono limitati a sostenere che l’affidamento fosse di importo superiore facendo riferimento ad un documento in atti che tuttavia non costituisce affatto un affidamento, bensì un contratto con cui alla società attrice è stato concesso un “castelletto di sconto” nettamente distinto dall’affidamento, non creando alcuna disponibilità in favore della srl, ma indicando, assai più semplicemente, una somma limite entro la quale la banca si è obbligata a scontare  gli effetti e le ricevute bancarie che le sarebbero state presentate per lo sconto.
Né parte attrice ha fornito alcuna prova di affidamenti concessile in via di fatto soltanto affermati , peraltro soltanto con la comparsa conclusionale, e che comunque non sarebbero stati rilevanti dovendo necessariamente ogni contratto bancario rivestire la forma scritta ad substantiam. (Ernestina De Medio) (riproduzione riservata)
Tribunale Chieti, 21 Giugno 2018.


Contratti bancari – Azione di ripetizione indebito – Eccezione di prescrizione sollevata dalla banca – Onere specifica indicazione rimesse solutorie – Insussistenza.
Nel giudizio promosso dal correntista per ottenere la restituzione di indebito l’attore ha l’onere di produrre gli estratti conto e la banca che eccepisca l’intervenuta prescrizione della pretesa non deve fornire specifica indicazione delle rimesse solutorie cui è applicabile la prescrizione, competendo al giudice, in un quadro processuale definito dalla presenza degli estratti conto, verificare quali rimesse, per essere ripristinatorie, siano irrilevanti ai fini della prescrizione, non potendosi considerare quali pagamenti. (Francesco Mainetti) (riproduzione riservata) Appello Milano, 19 Giugno 2018.


Procedimento civile – Disconoscimento nell’atto di citazione – Onere della prova apocrifia grava sull’attore – Inversione onere della prova per il caso di responsabilità contrattuale – Insussistenza.
A prescindere dal fatto che l’invocata responsabilità della Banca sia di natura contrattuale, qualora una parte agisca in via principale per fare accertare la non autenticità di una firma in calce ad un ordine di bonifico troveranno applicazione le ordinarie regole probatorie ex art. 2697 c.c. senza alcuna inversione dell’onere della prova (Cfr. Cass., Sez. III, 23 luglio 2014, n. 16777; Cass., Sez. I, 18 gennaio 2008, n. 974). (Lorenzo Del Giudice) (riproduzione riservata) Appello Milano, 11 Giugno 2018.


Occupazione senza titolo di bene immobile altrui – Danno per mancato godimento dell’immobile come “danno-conseguenza” e non “in re ipsa” – Onere per il proprietario del bene di allegare e di provare i fatti da cui discende il lamentato pregiudizio.
Nell’ipotesi di occupazione senza titolo di bene immobile non sussiste un danno in re ipsa per il proprietario del bene (ammetterlo equivarrebbe ad introdurre una rigida presunzione a favore del medesimo, che prescinde e lo esonera dall’allegazione e dalla prova dei fatti in cui consisterebbe il danno). Il giudice di merito dovrà accertare se il proprietario dell’immobile abbia allegato e provato il danno-conseguenza che potrebbe essergli derivato dall’occupazione senza titolo del bene, come, a titolo esemplificativo, l’intenzione concreta di concederlo in locazione durante tale periodo, l’avere sostenuto spese per risiedere in altro immobile che altrimenti non avrebbe dovuto affrontare, l’avere avuto concreta intenzione nel frattempo di venderlo. (Annamaria Varini) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. III, 25 Maggio 2018, n. 13071.


Accertamento negativo di un credito bancario – Onere della prova a carico della Banca convenuta – Rielaborazione conto corrente – Disponibilità parziale degli estratti conto – Presunzione di veridicità ed esattezza del saldo passivo intermedio più risalente.
Nel giudizio di accertamento negativo di un credito bancario trovano applicazione i principi generali sull'onere della prova (art. 2697 c.c.) sicché, indipendentemente dalla circostanza che l'azione sia stata promossa dal correntista, è sulla Banca convenuta che gravano gli oneri di allegazione e di prova dei fatti costitutivi del preteso credito.
Ed invero l'attore in accertamento negativo non fa “valere in giudizio” il diritto oggetto dell'accertamento giudiziale, ma ne postula al contrario l'inesistenza.
E' invece la Banca convenuta che, virtualmente o concretamente, fa valere tale diritto, essendo la parte controinteressata rispetto all'azione di accertamento negativo (Cass. n. 14695/12; n. 22862/10; n. 12108/10; n. 19762/08).
Conseguentemente, a fronte della allegazione del correntista riguardo all'inesistenza di un accordo scritto relativo alla pattuizione degli interessi debitori ultralegali, alla capitalizzazione trimestrale degli interessi, alla commissione di massimo scoperto, spetta alla Banca dimostrare l'esistenza di un accordo valido ed efficace attraverso la produzione del contratto e la prova che il contratto stesso sia stato consegnato al cliente.
Ai fini della pronuncia sulla domanda di ripetizione dell'indebito proposta dal correntista, la rielaborazione del conto corrente e la rideterminazione del relativo saldo finale devono fondarsi sulla base di dati contabili certi, sicché - a fronte della disponibilità solo parziale degli estratti conto - va presunta la veridicità ed esattezza del saldo passivo intermedio risultante dall'estratto conto più risalente nel tempo. (Daniele Nacci) (riproduzione riservata)
Appello Bari, 21 Maggio 2018.


Ammissione al passivo di un credito ipotecario fondato su prova documentale - Eccezione di illiceità del contratto di mutuo - Onere della prova - A carico del curatore fallimentare - Fondamento.
In tema di ammissione al passivo di crediti ipotecari, a fronte della prova documentale dell'esistenza di un contratto di mutuo ipotecario offerta dalla banca mutuante, il curatore del fallimento del mutuatario, che eccepisca l'illiceità dell'operazione - per essere stato il contratto utilizzato al solo fine di promuovere un preesistente credito chirografario a credito ipotecario - ha l'onere ex art. 2697 c.c. di fornire la prova di tale assunto, trattandosi non di una mera contestazione della tesi della controparte ma di un fatto modificativo del diritto vantato dal creditore. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 16 Maggio 2018, n. 11955.


Contratto somministrazione energia elettrica – Consumi – Presunzione veridicità – Contestazione – Onere della prova.
Nei contratti di somministrazione (nella specie di energia elettrica) caratterizzati dalla rilevazione dei consumi mediante contatore, la rilevazione dei consumi è assistita da una presunzione di veridicità. In caso di contestazione dei consumi rilevati, il somministrante deve dare la prova del regolare funzionamento del contatore, mentre sul cliente incombe l’onere di provare che i consumi eccessivi riportati da un contatore funzionante siano dovuti a cause esterne alla sua volontà e a lui non imputabili (cfr. da ultimo Cass., 21 marzo 2018, n. 7045). (Francesco Mainetti) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 11 Maggio 2018.


Licenziamento – Ritorsività e rappresaglia – Ragione esclusiva – Nesso di causalità ed onere della prova.
Si considera di natura ritorsiva il licenziamento che costituisca l’ingiusta ed arbitraria reazione, quale unica ragione (e non soltanto quale ragione determinante) del provvedimento espulsivo, essenzialmente quindi di natura vendicativa.

Per affermare il carattere ritorsivo e quindi la nullità del provvedimento espulsivo occorre specificamente dimostrare che l’intento discriminatorio o di rappresaglia ha avuto efficacia determinativa esclusiva della volontà del datore di lavoro anche rispetto ad altri fatti rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso e quindi ai fini della configurazione di un provvedimento legittimo ed è necessaria la prova della sussistenza di un rapporto di causalità tra tali circostanze e l’asserito intento di rappresaglia.

Il motivo illecito conduce alla nullità (cfr. artt. 1324 e 1345 c.c.) del licenziamento allorquando il provvedimento espulsivo sia stato determinato “esclusivamente” da esso e pertanto non è ravvisabile nel caso in cui, assieme a tale motivo illecito concorra, nella determinazione del licenziamento, anche un motivo lecito. E’ stato affermato a tale riguardo dalla Cassazione che “poiché il motivo illecito determina la nullità del licenziamento solo quando il provvedimento espulsivo sia stato determinato esclusivamente da esso, la nullità deve essere esclusa quando con lo stesso concorra, nella determinazione del licenziamento, un motivo lecito” (cfr. Cass. n. 4543 del 1999).

L'onere di provare la sussistenza del motivo illecito del licenziamento, quale è quello discriminatorio o di rappresaglia, grava - in applicazione della regola generale sulla ripartizione dell'onere probatorio di cui all'art. 2697 cod. civ. (cfr. Cass. 15.11.2000 n. 14753) - sul lavoratore che lo alleghi a fondamento della domanda di reintegrazione, tenendo conto però del fatto che tale onere può essere assolto anche attraverso presunzioni che peraltro, per poter assurgere al rango di prova, debbono essere "gravi, precise e concordanti".

Tra le presunzioni, riveste un ruolo rilevante la dimostrazione della inesistenza del diverso motivo addotto a giustificazione del licenziamento. Ne consegue che, nel momento in cui dovesse emergere che il licenziamento è sorretto da un giustificato motivo oggettivo, questa circostanza costituirebbe una riprova dell’inesistenza dell’intento di rappresaglia. Secondo quanto dispone l’art. 5 della legge n. 604/66, incombe sul datore di lavoro di dare la prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo del licenziamento. (Francesco Fontana) (riproduzione riservata)
Tribunale Trento, 27 Aprile 2018.


Intermediazione finanziaria - Obbligo ex art. 29, comma 3, del reg. Consob n. 11522 del 1998 - Adempimento - Sottoscrizione della clausola contenente la segnalazione di inadeguatezza dell'operazione – Adempimento dell’obbligo informativo - Sufficienza - Limiti.
In tema di intermediazione finanziaria, nel quadro di applicazione dell'articolo 29 del regolamento Consob n. 11522 del 1998, la segnalazione di inadeguatezza ivi contemplata al terzo comma, laddove si riferisce ad "esplicito riferimento alle avvertenze ricevute", non richiede l'indicazione del contenuto delle informazioni al riguardo somministrate dall'intermediario; in tal caso, e cioè in mancanza di indicazione del contenuto delle informazioni omesse, la sottoscrizione da parte del cliente della segnalazione di inadeguatezza non incide sul riparto del relativo onere di allegazione e prova, né tantomeno costituisce prova dell'adempimento, da parte dell'intermediario, dell'obbligo informativo posto a suo carico, ma fa soltanto presumere che l'obbligo sia stato assolto, sicché, ove il cliente alleghi quali specifiche informazioni siano state omesse, grava sull'intermediario l'onere di provare, con ogni mezzo, che invece quelle informazioni siano state specificamente rese, ovvero non fossero dovute. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 24 Aprile 2018, n. 10111.


Intermediazione finanziaria - Onere della prova di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998 ed art. 1218 cod.civ. - Giudizio di risarcimento del danno contrattuale - Ripartizione tra investitore e intermediario - Criteri.
In tema di intermediazione finanziaria, la disciplina dettata dall'articolo 23, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998, in armonia con la regola generale stabilita dall'articolo 1218 c.c. , impone all'investitore, il quale lamenti la violazione degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario, nel quadro dei principi che regolano il riparto degli oneri di allegazione e prova, di allegare specificamente l'inadempimento di tali obblighi, mediante la pur sintetica ma circostanziata individuazione delle informazioni che l'intermediario avrebbe omesso di somministrare, nonché di fornire la prova del danno e del nesso di causalità tra inadempimento e danno, nesso che sussiste se, ove adeguatamente informato, l'investitore avrebbe desistito dall'investimento rivelatosi poi pregiudizievole; incombe invece sull'intermediario provare che tali informazioni sono state fornite, ovvero che esse esulavano dall'ambito di quelle dovute. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 24 Aprile 2018, n. 10111.


Esecuzione forzata presso terzi - Accertamento dell'obbligo del terzo - Estinzione del credito pignorato per compensazione con controcredito del "debitor debitoris" - Distribuzione dell'onere della prova tra creditore procedente e terzo pignorato.
Nel giudizio di accertamento dell'obbligo del terzo, il creditore pignorante è tenuto a provare l'esistenza del credito del proprio debitore, mentre il terzo pignorato - che eccepisca l'estinzione di detto credito per compensazione con un proprio controcredito, contestato dal creditore procedente, verso l'esecutato - deve provare il fatto estintivo dedotto. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 19 Aprile 2018, n. 9624.


Azione revocatoria - "Eventus damni" - Revocatoria esercitata dal fallimento - Onere della prova a carico del fallimento - Ragioni.
In tema di revocatoria ordinaria esercitata dal fallimento, non può trovare applicazione la regola secondo cui, a fronte dell'allegazione, da parte del creditore, delle circostanze che integrano l'"eventus damni", incombe sul debitore l'onere di provare che il patrimonio residuo è sufficiente a soddisfare le ragioni della controparte, in quanto, da un lato, il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori sia il debitore fallito e, dall'altro, in ossequio al principio della vicinanza della prova, tale onere non può essere posto a carico del convenuto, beneficiario dell'atto impugnato, che non è tenuto a conoscere l'effettiva situazione patrimoniale del suo dante causa. Ne consegue che in tale evenienza il fallimento è onerato di fornire la prova che il patrimonio residuo del debitore fallito era di dimensioni tali, in rapporto all'entità della propria complessiva esposizione debitoria, da esporre a rischio il soddisfacimento dei creditori. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 18 Aprile 2018, n. 9565.


Conto corrente bancario - Prova del credito della banca - Produzione degli estratti conto - Dalla conclusione del contratto - Necessità - Fondamento.
Nel contratto di conto corrente bancario, la banca che assuma di essere creditrice del cliente ha l'onere di produrre in giudizio i relativi estratti conto a partire dalla data della sua apertura, non potendo pretendere l'azzeramento delle eventuali risultanze del primo degli estratti utilizzabili, in quanto ciò comporterebbe l'alterazione sostanziale del medesimo rapporto, che vede nella banca l'esecutrice degli ordini impartiti dal cliente, i quali si concretizzano in operazioni di prelievo e di versamento ma non integrano distinti e autonomi rapporti di debito e credito tra cliente e banca,rispetto ai quali quest'ultima possa rinunciare azzerando il primo saldo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 16 Aprile 2018, n. 9365.


Proprietà – Occupazione sine titulo di immobile – Azioni personali a difesa della proprietà – Azione di reintegrazione in forma specifica – Azione di restituzione – Natura – Onere della prova – Risarcimento del danno – Danno in re ipsa – Presunzione iuris tantum .
L’azione di restituzione di un immobile occupato sine titulo da un terzo, essendo diretta a ottenere la rimozione di una situazione lesiva del diritto di proprietà, non accompagnata dalla contestuale richiesta di declaratoria del diritto reale, esorbita dai limiti della negatoria servitutis e può assumere la veste dell'azione di reintegrazione in forma specifica di natura personale. Ne consegue che il proprietario che esperisca tale azione non è gravato dall’onere di provare il proprio diritto ma può limitarsi a dimostrare l’avvenuta consegna del bene in base ad un titolo e del successivo venir meno, per qualsiasi causa, di quest’ultimo ovvero ad allegare l’insussistenza ab origine di qualsiasi titolo legittimante l’occupazione del terzo.

Il danno da occupazione illegittima di un immobile è in re ipsa, in ragione dell'utilità normalmente conseguibile nell'esercizio delle facoltà di godimento e di disponibilità del bene insite nel diritto dominicale, e costituisce oggetto di una presunzione iuris tantum, che può essere superata ove si dimostri che il proprietario si è intenzionalmente disinteressato dell'immobile ed abbia omesso di esercitare su di esso ogni forma di utilizzazione; la relativa liquidazione può essere operata dal giudice sulla base di presunzioni semplici, con riferimento al cosiddetto danno figurativo, qual è il valore locativo del bene usurpato. (Nel caso di specie il Tribunale di Como, accertata la mancanza di un titolo legittimante l’occupazione da parte del convenuto dell’immobile attoreo e ravvisata la sussistenza del danno in re ipsa, non avendo il convenuto – rimasto contumace – fornito la prova contraria, ha provveduto a quantificare quest’ultimo sulla base dei listini OMI allegati in atti dalla parte attrice). (Curzio Fossati) (riproduzione riservata)
Tribunale Como, 28 Marzo 2018.


Azione individuale del socio e del terzo di cui all’art. 2395 c.c. – Natura aquiliana – Conseguenze sul piano probatorio.
In ragione della mancanza di un vincolo contrattuale tra amministratore ed i terzi che esercitino l’azione di cui all’art. 2395 c.c., l’azione che ne deriva assuma natura extracontrattuale (cfr. cass. n. 15220/2010; cass. n. 6870/2010; cass. n. 4817/1998), per cui, sul piano probatorio, deve ritenersi che ricade in capo al socio o al terzo che agisca in giudizio al fine di far valere la responsabilità diretta dell’amministratore l’onere probatorio in relazione: alla condotta dolosa o colposa dell’amministratore; all’esistenza di un danno che sia qualificabile, da una parte, come diretto (non potendo esso costituire un mero riflesso del danno subito dal patrimonio sociale) e, dall’altra, come ingiusto; al nesso di causalità che deve intercorrere tra l’attività dell’amministratore ed il pregiudizio causato all’attore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro, 28 Marzo 2018.


Azione individuale di responsabilità del socio e del terzo di cui all’art. 2395 c.c. – Onere della prova – Nesso di causalità – Alterazione dei bilanci.
Ove il terzo che propone l’azione alleghi che la propria volontà negoziale sia stata in qualche modo determinata (alterandola) dal fatto che dai bilanci risultassero circostanze non rispondenti al vero che lo abbiano indotto a concludere il contratto, egli è tenuto a provare la specificità di tali circostanze, nonché l’idoneità di esse a trarlo in inganno (cfr., sul punto, già cass. n. 2685/1989); il riferimento all’incidenza diretta del danno sul patrimonio del terzo danneggiato, quale tratto distintivo della responsabilità in argomento, impone infatti un esame rigoroso del nesso causale (cfr. cass. n. 21130/2008), secondo un principio di causalità ancorato al criterio del "più probabile che non".

Ben può dunque il bilancio, se non veritiero, essere fonte di responsabilità sia verso i soci e sia verso i terzi in buona fede, tratti in inganno dai dati e dalle risultanze di esso, ove raffiguranti una falsa immagine della situazione economico-patrimoniale della società, tuttavia, chi si duole della falsità di tali dati e risultanze è tenuto ad allegare, e poi a dimostrare, anche l’idoneità dei medesimi a trarre in inganno la sua fiducia: onde è tenuto a fornire la dimostrazione del nesso causale fra l’illecito amministrativo-contabile degli amministratori ed il danno patito in modo diretto ed in conseguenza dell’illecito commesso.

Così, in ipotesi di bilancio contenente indicazioni inveritiere, che si assumano avere causato l’affidamento del terzo circa la solidità economico-finanziaria della società e la decisione del medesimo di porre essere una determinata attività negoziale, il terzo che agisca per il risarcimento del danno avverso l’amministratore che abbia concorso alla formazione del bilancio asseritamente falso è onerato di provare non soltanto tale falsità, ma anche, mediante qualsiasi mezzo di prova, il nesso causale tra il dato falso e la propria determinazione di concludere il contratto, da cui sia derivato un danno.

Per affermare la responsabilità degli amministratori e dei sindaci, è pur sempre necessario che il socio o il terzo non fossero in grado, utilizzando l’ordinaria diligenza, di conoscere le effettive condizioni patrimoniali ed economiche della società.

Deve, infatti, ritenersi che, pur in presenza di bilanci che non rappresentino correttamente la effettiva situazione patrimoniale della società, sia esclusa una responsabilità risarcitoria degli amministratori ove la situazione patrimoniale effettiva fosse facilmente conoscibile aliunde; in tale caso, infatti, viene meno il necessario nesso di causalità tra la condotta colposa degli amministratori e il pregiudizio patito dal socio o dal terzo; questi, dunque, non avranno accesso alla tutela risarcitoria qualora siano addivenuti alla conclusione del negozio senza usare la diligenza minima necessaria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Catanzaro, 28 Marzo 2018.


Intermediazione finanziaria - Contratto quadro - Nullità - Regime generale ex art. 2033 c.c. - Applicabilità - Limiti - Conseguenze.
Accertata la nullità del contratto d'investimento, il venir meno della causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali comporta l'applicazione della disciplina dell'indebito oggettivo, di cui agli artt. 2033 ss. c.c., con il conseguente sorgere dell'obbligo restitutorio reciproco, subordinato alla domanda di parte ed all'assolvimento degli oneri di allegazione e di prova, avente ad oggetto, da un lato, le somme versate dal cliente alla banca per eseguire l'operazione e, dall'altro lato, i titoli consegnati dalla banca al cliente e gli altri importi ricevuti a titolo di frutti civili o di corrispettivo per la rivendita a terzi, a norma dell'art. 2038 c.c., con conseguente applicazione della compensazione fra i reciproci debiti sino alla loro concorrenza. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 16 Marzo 2018, n. 6664.


Intermediazione finanziaria – Responsabilità contrattuale dell’intermediario – Onere della prova – Prova positiva dell’adempimento degli obblighi informativi ex art. 21 TUF a carico dell’intermediario – Assenza – Accertamento presuntivo del nesso causale tra il danno patito (e provato) dall’investitore e la violazione degli obblighi informativi – Conseguenza.
Nei giudizi risarcitori promossi dagli investitori contro gli intermediari, l’investitore è tenuto ad allegare specificamente la violazione degli obblighi informativi, ed a fornire la prova del danno cagionato dall’operazione. L’onere della prova circa l’adempimento di tali obblighi è imposto inderogabilmente a carico dell’intermediario, e deve consistere nella prova positiva della diligenza richiesta dall’art. 21 TUF. Nel caso di mancato assolvimento di tale onere probatorio, al riscontro dell’inadempimento consegue l’accertamento in via presuntiva del nesso causale tra detto inadempimento ed il danno patito dall’investitore. (Alberto Mager) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 28 Febbraio 2018.


Intermediazione finanziaria – Responsabilità contrattuale dell’intermediario – Nesso causale tra il danno dell’investitore e la violazione degli obblighi informativi sussistente in via presuntiva sulla base della disciplina di settore – Causalità omissiva – Giudizio controfattuale inerente alla scelta dall’investitore non professionale particolarmente propenso al rischio – Interruzione nel nesso causale – Esclusione.
Il nesso causale tra il danno patito dall’investitore e l’inadempimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario, sussistente in via presuntiva in forza della disciplina di settore, non è interrotto da alcun giudizio di carattere controfattuale volto a dimostrare, sulla base della propensione al rischio dell’investitore, l’ininfluenza di tale inadempimento rispetto alla scelta di quest’ultimo, dovendo escludersi che egli possa accettare anche i profili di rischiosità dell’operazione che gli sono ignoti. (Alberto Mager) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 28 Febbraio 2018.


Contratti bancari – Conto corrente di corrispondenza – Prova del credito della banca da (asserito) saldo negativo di conto – Produzione da parte della banca degli estratti conto relativi al rapporto al fine di ricostruire il saldo – Necessità – Decorso del termine decennale di conservazione delle scritture contabili – Irrilevanza – Distruzione dei documenti per decorso del termine decennale – Violazione del precetto di sana e prudente gestione ex art. 5 T.U.B. – Sussistenza.
La banca non può sottrarsi all’onere di provare il preciso ammontare del credito vantato nei confronti di un cliente, e da quest’ultimo contestato in giudizio, invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre i dieci anni dall’ultima registrazione. D’altro canto, il comportamento della banca che si disfa della documentazione afferente a un credito di cui non ha ancora ottenuto soddisfacimento integra una negligenza grave, che viola apertamente il dovere di sana e prudente gestione di cui all’art. 5 del T.U.B. (Alberto Mager) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 20 Febbraio 2018, n. 4102.


Separazione coniugi - Giudiziale - Addebito - Inosservanza dell'obbligo di fedeltà - Prova dell'efficacia causale di tale violazione nella determinazione della crisi coniugale - Necessità - Eccezione relativa all'anteriorità della crisi matrimoniale all'accertata infedeltà - Onere della prova - Regole comuni - Applicabilità - Conseguenze.
Grava sulla parte che richieda, per l'inosservanza dell'obbligo di fedeltà, l'addebito della separazione all'altro coniuge l'onere di provare la relativa condotta e la sua efficacia causale nel rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, mentre è onere di chi eccepisce l'inefficacia dei fatti posti a fondamento della domanda, e quindi dell'infedeltà nella determinazione dell'intollerabilità della convivenza, provare le circostanze su cui l'eccezione si fonda, vale a dire l'anteriorità della crisi matrimoniale all'accertata infedeltà. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 19 Febbraio 2018, n. 3923.


Intermediazione finanziaria – Responsabilità contrattuale dell’intermediario – Nesso di causalità – Onere della prova – Inadempimento degli obblighi di informazione ex art. 21 TUF – Presunzione di riconducibilità all’intermediario della singola operazione ex artt. 21 e 23 TUF  – Affermazione – Prova contraria positiva a carico dell’intermediario.
La violazione degli obblighi di informazione del cliente, rispetto ad una singola operazione, ingenera una presunzione di riconducibilità di tale scelta di investimento all’intermediario, ai sensi del combinato disposto degli artt. 21 e 23 d. lgs. 58/1998 (TUF), come arricchito dalla disciplina del reg. consob 11522/1998; l’intermediario è dunque responsabile del danno patito dal cliente, se non offre la prova positiva di sopravvenienze idonee a deviare il corso della catena causale definita da tale combinato normativo. (Alberto Mager) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 16 Febbraio 2018.


Intermediazione finanziaria – Responsabilità contrattuale dell’intermediario – Nesso di causalità – Onere della prova – Disciplina dei servizi di investimento – Impronta conformativa delle obbligazioni risarcitorie dell’intermediario – Affermazione – Circostanze concrete – Tendenziale irrilevanza.
Nell’indagare il nesso di causalità tra il comportamento dell’intermediario ed il danno patito dal cliente, occorre tenere conto dell’impronta della disciplina dei servizi di investimento, conformativa anche delle obbligazioni risarcitorie degli intermediari, indipendentemente dalle circostanze concrete e, in particolare, delle convinzioni personali del cliente rispetto alla singola operazione. (Alberto Mager) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 16 Febbraio 2018.


Risarcimento del danno - Morte di congiunti parenti della vittima - Danno morale - Presunzione “iuris tantum” - Conseguenze - Onere del convenuto di dimostrarne l’inesistenza - Configurabilità - Insussistenza di un rapporto di convivenza e di vicinanza tra vittima e superstiti - Irrilevanza.
L'uccisione di una persona fa presumere da sola, ex art. 2727 c.c., una conseguente sofferenza morale in capo ai genitori, al coniuge, ai figli od ai fratelli della vittima, a nulla rilevando né che la vittima ed il superstite non convivessero, né che fossero distanti (circostanze, queste ultime, le quali potranno essere valutate ai fini del "quantum debeatur"). Nei casi suddetti è pertanto onere del convenuto provare che vittima e superstite fossero tra foro indifferenti o in odio, e che di conseguenza la morte della prima non abbia causato pregiudizi non patrimoniali di sorta al secondo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 15 Febbraio 2018.


Anatocismo bancario nei contratti “uso piazza” anteriori alla delibera CICR 9.2.2000 – Illegittimità – Ricalcolo degli interessi senza operare alcuna capitalizzazione – Prova della pubblicazione dell’adeguamento alla delibera CICR 9.2.2000 in G.U. e comunicazione al correntista – Necessità – Prova della pattuizione di nuova regolamentazione degli interessi – Necessità – Modifica dell’azione di accertamento negativo in azione di condanna a seguito di chiusura del rapporto di c/c in corso di causa – Validità contratto mono-firma.
1) La proposizione della domanda di mero accertamento finalizzata alla rideterminazione del saldo del conto corrente non impedisce a parte ricorrente, qualora nelle more del giudizio il conto corrente sia stato chiuso su iniziativa della banca, di modificare l’originaria domanda di accertamento in quella di condanna, trovando applicazione quanto affermato dalle sentenza n. 12310 del 15.06.2015 delle SS.UU. della Corte di Cassazione in base a cui “la modificazione della domanda […] può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa, sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l’allungamento dei tempi processuali”.

2) Quanto ai contratti sottoscritti dal solo correntista, la nullità di cui all’art. 117 TUB costituisce un’ipotesi riconducibile alle c.d. nullità di protezione di derivazione comunitaria, le quali, per la peculiarità della disciplina che le caratterizza, non appaiono in alcun modo sovrapponibili alla nullità codicistica, tradizionalmente intesa come quella patologia di gravità tale da rendere il negozio radicalmente improduttivo di effetti e insuscettibile di sanatoria.  La forma scritta prescritta a pena di nullità dall’art.  117 TUB, nella logica di quello che è stato definito in dottrina come “neo-formalismo comunitario”, assolve essenzialmente alla funzione di colmare il divario informativo esistente in determinati settori tra i soggetti che vi operano professionalmente ed il contraente debole.
Ne consegue che la forma scritta prescritta dall’art. 117 TUB non appare integrare un elemento costitutivo e strutturale del contratto, imposto, come nella tradizione romanistica, allo scopo di richiamare il contraente sull’importanza del negozio che si accinge a compiere, ma appare un adempimento imposto al contraente forte e strumentale ai doveri di correttezza, buona fede e trasparenza contrattuale necessari a colmare l’iniziale e fisiologico deficit informativo tra le parti. Tale nullità, atteso il suo carattere  "relativo" e la finalità protettiva degli interessi particolari del contraente debole, può apprezzarsi solo se vi sia stata in concreto una lesione dell’interesse protetto, lesione che, è di palmare  evidenza,  non  può  sussistere  per  la  mera  mancata  sottoscrizione  del  contratto  da parte della banca contraente, atteso che il cliente, ricevendo il contratto redatto per iscritto, è stato pienamente messo in  grado di conoscere e di comprendere ogni clausola contrattuale.
In altri termini, con la nullità atipica di cui all’art. 117 TUB il legislatore ha recepito il principio comunitario che impone, in caso di asimmetria informativa tra le parti, l’obbligo di clare loqui, affinché il cliente sia quanto più possibile reso edotto dei diritti e obblighi connessi ai contratti relativi ai rapporti bancari e all’erogazione del credito.
Ricostruita tale “nullità” in termini di una peculiare forma di tutela del contraente debole, ne consegue come la stessa non possa ritenersi sussistente qualora il contratto (rectius: il documento che raccoglie le clausole contrattuali) sia effettivamente redatto per iscritto e consegnato alla parte che l’ha sottoscritto, laddove venga dedotto soltanto il difetto di forma dell’accettazione da parte della Banca.

3) Per poter applicare la capitalizzazione periodica degli interessi passivi in contratti stipulati anteriormente l’entrata in vigore della delibera CICR del 9.2.2000 (avvenuta il 30.6.2000), è necessaria una nuova pattuizione scritta, non essendo sufficiente una mera comunicazione unilaterale della banca ancorché rispondente a quanto stabilito dall’art. 7 di detta delibera; pertanto, la pubblicazione sulla G.U. è condizione necessaria ma non sufficiente per l’adeguamento della Banca al combinato disposto dell’art. 120 TUB e dell’art. 7 della Delibera CICR del 2000 poiché, ai sensi del comma 2 della norma in esame, essa avrebbe dovuto fornire anche “opportuna notizia per iscritto alla clientela”. (Barbara Torti) (riproduzione riservata)
Tribunale Pavia, 07 Febbraio 2018.


Revocatoria ordinaria - Eventus damni - Onere della prova - Riparto.
In tema di revocatoria ordinaria esercitata dal fallimento, spetta al curatore la dimostrazione dell'"eventus damni", ovvero dell'effetto pregiudizievole dell'atto di cui si chiede la revoca, atteso che l'onere della prova della sufficienza del patrimonio residuo a soddisfare le ragioni creditorie non può, da un lato, gravare sul debitore - in quanto il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori sia il debitore fallito - né, d'altro canto, essere posto a carico del convenuto beneficiario dell'atto, in quanto, in ossequio al principio della vicinanza della prova, quest'ultimo non è tenuto a conoscere l'effettiva situazione patrimoniale del suo dante causa. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata e decidendo nel merito, ha ritenuto privo di effetti pregiudizievoli un atto di costituzione di fondo patrimoniale su immobile in precedenza ipotecato a tutela di un credito originato da mutuo fondiario, avendo, per effetto dell'art. 41 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, l'ipoteca già diminuito la garanzia generale del debitore comune nei confronti della massa passiva del fallimento). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 31 Gennaio 2018, n. 2336.


Contratto d’opera – Prestazione professionale – Azione per il recupero del compenso – Prova dell’incarico – Necessità – Affermazione – Requisiti formali dell’incarico – Non sussistono.
Il professionista che agisce per il proprio compenso conseguente allo svolgimento di una prestazione d’opera, nel caso in cui vi sia contestazione in ordine all’avvenuto conferimento dell’incarico, deve provare la relativa pattuizione, la quale può rivestire qualsiasi forma, sempreché risulti idonea a manifestare inequivocabilmente la volontà del committente di avvalersi dell’attività e dell’opera del professionista. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 01 Gennaio 2018.


Fallimento - Accertamento del passivo - Riconoscimento della debitrice principale - Art. 1988 c.c. - Lettera di "patronage" - Previsione di importo massimo garantito ex art. 1938 c.c. - Sufficienza.
In tema di opposizione allo stato passivo, deve essere ammesso il credito oggetto di riconoscimento da parte della società debitrice principale, anche in assenza di prova del rapporto fondamentale ai sensi dell'art. 1988 c.c., in quanto comportante una relevatio ab onere probandi, per di più se assistito da una cd. lettera di "patronage" recante data certa atteso che, in virtù dell'art. 1938 c.c., come modificato dalla l. n. 154 del 1992, (con disposizione estensibile anche alle obbligazioni a carico del solo proponente ex art. 1333 c.c.), le garanzie omnibus sono valide purché sia indicato l'importo massimo garantito senza quindi che occorra il riferimento specifico al credito azionato. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. VI, 14 Novembre 2017, n. 26924.


Controversie previdenziali – Efficacia probatoria del verbale ispettivo – Natura di atto pubblico – Affermazione – Dichiarazioni di terzi – Prevalenza della prova testimoniale – Affermazione.
I verbali e le attestazioni provenienti dai funzionari ispettivi degli istituti previdenziali ed assistenziali possono far fede fino a querela di falso solo relativamente alla loro provenienza dal sottoscrittore, al contenuto delle dichiarazioni e di altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o di quanto egli stesso dichiara di aver compiuto.
Per quanto riguarda, invece, circostanze o fatti accertati per essere stati riferiti da terzi, i verbali degli ispettori, per la loro natura di atto pubblico, hanno un’attendibilità che può essere inficiata da specifiche prove contrarie.
In caso di difformità tra la dichiarazione stragiudiziale all’ispettore e la deposizione testimoniale, si sostiene la prevalenza di quest’ultima, in quanto vera prova assistita dalle garanzie tipiche della presenza e verbalizzazione del giudice, del contraddittorio tra le parti e della responsabilità per falsa testimonianza.
Ne consegue che nel giudizio promosso per l’accertamento dell'insussistenza dell’obbligo contributivo preteso dall’INPS sulla base di un verbale ispettivo, incombe sull’Istituto previdenziale la prova dei fatti costitutivi del credito preteso, rispetto ai quali il verbale non riveste efficacia probatoria. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Cassino, 25 Ottobre 2017.


Fallimento - Effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori - Azione revocatoria fallimentare - Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie - In genere - Conto corrente bancario - Fallimento del titolare - Rimesse sul conto corrente da parte di un terzo - Revocabilità - Condizioni - Onere della prova - Ripartizione.
In tema di azione revocatoria fallimentare, le rimesse effettuate dal terzo sul conto corrente dell'imprenditore, poi fallito, non sono revocabili ai sensi dell'art. 67, comma 2, l. fall., quando risulti che il relativo pagamento non sia stato eseguito con danaro del fallito e che il terzo, utilizzatore di somme proprie, non abbia proposto azione di rivalsa verso l'imprenditore prima della dichiarazione di fallimento, né che abbia così adempiuto un'obbligazione relativa ad un debito proprio, sicché il creditore convenuto in revocatoria è onerato della sola prova della provenienza del pagamento dal terzo, configurandosi la relativa allegazione come un'eccezione in senso proprio, mentre invece incombe sul curatore, una volta accertata l'avvenuta effettuazione di detto pagamento, la dimostrazione, anche mediante presunzioni semplici, che la corrispondente somma sia stata fornita dal fallito. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 09 Ottobre 2017, n. 23597.


Condomino – Titolo esecutivo giudiziale formato nei confronti di un condominio – Esecuzione nei confronti di uno dei condomini – Allegazione da parte del creditore della quota millesimale del condomino esecutato – Sufficienza – Omessa allegazione della quota o richiesta dell’intero importo del titolo – Conseguenze – Opposizione del condomino all’esecuzione – Necessità – Riparto degli oneri probatori.
L’esecuzione nei confronti di un singolo condomino, sulla base di titolo esecutivo ottenuto nei confronti del condominio, per le obbligazioni contratte dall’amministratore, può avere luogo esclusivamente nei limiti della quota millesimale dello stesso, sicché, ove il creditore ne ometta la specificazione ovvero proceda per il totale dell’importo portato dal titolo, l’esecutato può proporre opposizione all’esecuzione ex art. 615, comma 1, c.p.c., deducendo di non essere affatto condomino o contestando la misura della quota allegata dal creditore: nel primo caso, l’onere di provare il fatto costitutivo di detta qualità spetta al creditore procedente ed in mancanza il precetto deve essere dichiaro inefficace per l’intero, mentre, nel secondo caso, è lo stesso opponente a dover dimostrare l’effettiva misura della propria quota condominiale, ai fini della declaratoria di inefficacia dell’atto di precetto per l’eccedenza, ed in mancanza l’opposizione non può essere accolta. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 29 Settembre 2017, n. 22856.


Contratti bancari – Conto corrente – Azione di adempimento promossa dalla banca – Prova del credito (saldo del conto corrente) – Necessità della produzione degli estratti conto relativi all’intera durata del rapporto – Affermazione – Regola del cd. “saldo zero” per il periodo non documentato – Esclusione.
Il credito per la banca derivante da uno scoperto di conto corrente deve essere provato con la produzione in giudizio degli estratti conto che attestino la regolarità delle movimentazioni per tutto il corso dell’intero rapporto.
La regola del saldo zero per il periodo pregresso non coperto dalla documentazione contabile non può essere applicata: infatti il ricorso al saldo zero finirebbe per tradursi in un comodo escamotage per la difesa della banca, di escludere ad arte dal ricalcolo del saldo di conto corrente, proprio quella parte del rapporto inficiata dall’inosservanza di norme imperative.
Né rileva l’eccezione di prescrizione: infatti, questa opera quando è il correntista ad agire con l’azione di ripetizione dell’indebito, ma non quando è la banca ad agire con l’azione di adempimento contrattuale, rispetto alla quale peraltro l’eccezione di nullità (o meglio la c.d. mera difesa) può sempre essere fatta valere ex art. 1422 c.c..
Nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la rideterminazione del saldo del conto deve avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura, così effettuandosi l'integrale ricostruzione del dare e dell'avere, con applicazione del tasso legale, sulla base di dati contabili certi in ordine alle operazioni ivi registrate, inutilizzabili, invece, rivelandosi, a tal fine, criteri presuntivi od approssimativi. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Tribunale Taranto, 25 Settembre 2017.


Avvocato - Onorari - Giudizi penali - Patrocinio a spese dello Stato - Difensore di ufficio di persona dichiarata irreperibile dall'autorità giudiziaria - Richiesta di liquidazione del compenso - Onere di provare la persistente irreperibilità - Esclusione.
In tema di patrocinio a spese dello Stato, qualora l'autorità giudiziaria abbia dichiarato l'irreperibilità dell'indagato, dell'imputato o - come nella specie - del condannato, il relativo difensore d'ufficio, che abbia richiesto la liquidazione dei compensi per l'attività professionale svolta, ex art. 117 del d.P.R. n. 115 del 2002, non ha l'onere di provare la persistenza di tale irreperibilità. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 08 Settembre 2017, n. 20967.


Conto corrente di corrispondenza - Prescrizione - Eccezione in senso stretto - Effetti.
Quando l’avvenuta stipulazione del contratto di apertura di credito non sia in contestazione, la natura ripristinatoria delle rimesse è presunta: spetta, dunque, alla banca che eccepisce la prescrizione di allegare e di provare  quali sono le rimesse che hanno invece avuto natura solutoria (cfr. Cass. n. 4518/014); con la conseguenza che, a fronte della formulazione generica dell’eccezione, indistintamente riferita a tutti i versamenti intervenuti sul conto in data anteriore al decennio decorre a ritroso dalla data di proposizione della domanda, il giudice non può supplire all’omesso assolvimento di tali oneri, individuando d’ufficio i versamenti solutori. (Antonio Tanza) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. VI, 07 Settembre 2017.


Intermediazione finanziaria – Onere della prova circa la specifica diligenza richiesta all’intermediario – Sottoscrizione di clausola con generico avvertimento di rischio – Insufficienza – Ratio.
Nell’ipotesi in cui un investimento finanziario sia stato qualificato anche dall’intermediario come operazione inadeguata, l’assolvimento degli obblighi informativi cui quest’ultimo è tenuto, in mancanza della prova dell’osservanza delle cogenti prescrizioni contenute negli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob, n. 11522 del 1998, attuative dell’art. 21 del T.U.F., non può essere desunta in via esclusiva dal profilo soggettivo del cliente, dal suo rifiuto di fornire indicazioni su di esso o soltanto dalla sottoscrizione dell’avvenuto avvertimento dell’inadeguatezza dell’operazione in forma scritta, essendo necessario che l’intermediario, a fronte della sola allegazione contraria dell’investitore sull’assolvimento degli obblighi informativi, fornisca la prova positiva, con ogni mezzo, del comportamento diligente della banca. Tale prova può essere integrata dal profilo soggettivo del cliente o da altri convergenti elementi probatori ma non può essere desunta soltanto da essi. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 03 Agosto 2017, n. 19417.


Intermediario finanziario - Responsabilità solidale per i danni arrecati dalla condotta illecita del promotore finanziario - Esclusione - Condizioni - Violazione delle regole di condotta poste a tutela del risparmio - Consapevolezza da parte dell'investitore - Insufficienza - Connivenza o collusione con il promotore - Necessità - Onere della prova - Ripartizione.
In tema di contratti di intermediazione finanziaria, al fine di escludere la responsabilità solidale dell'intermediario per gli eventuali danni arrecati ai terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari, non è sufficiente la mera consapevolezza da parte dell'investitore della violazione da parte del promotore delle regole di comportamento poste a tutela dei risparmiatori, ma occorre che i rapporti tra promotore ed investitore presentino connotati di anomalia, se non addirittura di connivenza o di collusione in funzione elusiva della disciplina legale. Incombe all'investitore l'onere di provare l'illiceità della condotta del promotore, mentre spetta all'intermediario quello di provare che l'illecito sia stato consapevolmente agevolato in qualche misura dall'investitore. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 31 Luglio 2017, n. 18928.


Esecuzione forzata - Opposizione agli atti esecutivi - Termine - Tempestività dell'opposizione - Onere di allegazione e prova a carico dell'opponente - Necessità - Fondamento.
In tema di opposizione agli atti esecutivi, colui il quale propone tale opposizione oltre il termine di cui all’art. 617, comma 2, c.p.c. dall’ultimo atto del procedimento, invocando la nullità degli atti in virtù del vizio derivato dall'omessa notifica di un atto presupposto (nella specie, l'ordinanza dispositiva della vendita immobiliare emessa fuori udienza), è tenuto ad allegare e dimostrare quando, di fatto, ha avuto conoscenza di detto atto e di quelli conseguenti, in quanto l’opposizione deve ritenersi tempestiva solo se proposta nel termine di venti giorni da tale sopravvenuta conoscenza di fatto. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 27 Luglio 2017, n. 18723.


Curatore agente in revocatoria - Qualità di terzo nei rapporti tra fallito e creditori - Conseguenze - Disciplina di cui all'art. 2710 c.c. - Inapplicabilità. Qualità di terzo nei rapporti tra fallito e creditori - Conseguenze - Disciplina di cui all'art. 2710 c.c. - Inapplicabilità. Art. 2710 c.c. - Contenuto - Ambito applicativo - Individuazione - Applicabilità con riguardo al curatore agente in revocatoria - Esclusione - Fondamento.
L'art. 2710 c.c., che attribuisce efficacia probatoria tra imprenditori, per i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa, ai libri regolarmente tenuti, individua l'ambito operativo della sua speciale disciplina nel riferimento, necessariamente collegato, all'imprenditore ed al rapporto di impresa, sicché non può trovare applicazione con riguardo al curatore del fallimento, il quale, agendo in revocatoria nella sua funzione di gestione del patrimonio del fallito, assume, rispetto ai rapporti tra quest'ultimo ed il creditore, la qualità di terzo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 27 Luglio 2017, n. 18682.


Azione di ripetizione di indebito per nullità parziale di clausole contrattuali – Conto corrente – Onere prova – Mancanza estratti conto ultradecennali – Conseguenze – Regola del “saldo zero” – Inapplicabilità – Utilizzo del primo estratto conto disponibile recante saldo negativo per il correntista – Ammissibilità.
Nel caso dei rapporti di conto corrente bancario, spetta al correntista non solo allegare i fatti costitutivi del suo diritto, ma altresì provare l’esistenza delle clausole contrattuali nulle (mediante produzione del contratto che le contiene) e l’esecuzione dei versamenti non dovuti (mediante produzione degli estratti conto recanti le movimentazioni poste in essere nel corso del rapporto contrattuale). Quando è il correntista ad agire per la ripetizione dell’indebito, in mancanza di uno o più estratti conto relativi ad una fase iniziale del rapporto risalente ad oltre un decennio dalla data della domanda, non è consentito l’azzeramento del saldo negativo del primo estratto conto disponibile, occorrendo invece tener conto di esso pur se sfavorevole al correntista, non avendo quest’ultimo assolto all’onere della prova su di lui gravante. (Pasquale Russolillo) (riproduzione riservata) Tribunale Avellino, 29 Maggio 2017.


Contratti bancari – Rapporto di conto corrente – Opposizione a decreto ingiuntivo – Approvazione tacita dell’estratto conto – Estensione alla validità ed efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti – Non sussiste

Contratti bancari – Rapporto di conto corrente – Opposizione a decreto ingiuntivo – Onere della prova a carico della banca – Obbligo di produzione integrale degli estratti conto da parte della banca – Sussiste

Contratti bancari – Opposizione a decreto ingiuntivo – Onere della prova a carico della Banca – Onere di conservazione delle scritture contabili oltre dieci anni – Sussiste

Contratti bancari – Pattuizione di interessi non dovuti – Presunzione di avvenuta applicazione della clausola invalida nel periodo non documentato dagli estratti conto in assenza di prova contraria da parte della banca – Sussiste
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L’approvazione degli estratti conto non implica l'insussistenza di addebiti illegittimi da parte della banca. Come è noto, infatti, l'approvazione tacita dell'estratto di conto corrente non si estende alla validità ed efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti, ma ha la funzione di certificare la verità storica dei dati riportati nel conto. (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)

Nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione relativa agli interessi a carico del correntista, la banca ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura di conto, né essa banca può sottrarsi all’assolvimento di tale onere invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, perché non si può confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito. (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)

Soltanto la produzione degli estratti conto a partire dall’apertura del conto corrente consente di determinare il credito della banca. Allo stesso risultato non si può pervenire con la prova del saldo, comprensivo di capitali ed interessi, al momento della chiusura del conto. Infatti, tale saldo non solo non consente di conoscere quali addebiti, nell’ultimo periodo di contabilizzazione, siano dovuti ad operazioni passive per il cliente e quali alla capitalizzazione degli interessi, ma esso a sua volta discende da una base di computo che è il risultato di precedenti capitalizzazioni degli interessi. (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)

Una volta accertata la pattuizione di interessi non dovuti, il giudice di merito non può ritenere che la disposizione contrattuale non abbia trovato applicazione nel periodo non documentato dagli estratti conto, salvo che la banca non alleghi e non provi il fatto modificativo o estintivo che determini la caducazione, totale o parziale, della disposizione sessa o comunque la sopravvenuta sua inettitudine a regolamentare il rapporto in conformità di quanto in essa prescritto. (Debora Spinelli) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. VI, 25 Maggio 2017, n. 13258.


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La legge n. 154/1992 prima ed il D. Lgs. 385/1993 poi (TUB) hanno previsto l’obbligatorietà della forma scritta ad substantiam per i contratti bancari; prima della introduzione di tali norme era possibile aprire un rapporto di conto corrente bancario anche in assenza di contratto scritto. Vigeva, e vige, però la norma di cui all’art. 1284 cc che stabilisce la applicabilità di interessi in misura ultra legale solo se convenuti in forma scritta. La Suprema Corte già con sentenza n. 11020 del 6/11/1993 statuiva “nel rapporto di conto corrente bancario la pattuizione di interessi ultralegali può avvenire soltanto mediante atto sottoscritto o separatamente accettato per iscritto da entrambe le parti, a nulla rilevando che il contratto di conto corrente sia a forma libera”. Tali principi sono stati di recente ribaditi con la sentenza n. 5609 del 7/3/2017 con la quale la Suprema Corte ha ritenuta illegittima la richiesta di interessi convenzionali in difetto di prova della pattuizione scritta. Occorre rilevare che l’appellata non solo non ha proceduto a depositare la copia del contratto di conto corrente relativo al rapporto in questione, ma nulla ha dedorro in riferimento alla dedotta inesistenza di un contratto scritto intercorso tra le parti all’epoca dell’apertura del rapporto bancario, consentendo quindi al giudice di far ricorso al principio della non contestazione e ritenere che effettivamente il rapporto di c/c non è stato disciplinato in forma scritta. (Andrea Sorgentone) (riproduzione riservata) Tribunale Cagliari, 15 Maggio 2017.


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La mancata produzione degli estratti conto relativi a solo tre mesi intermedi in un arco di tempo pluridecennale, tra l’altro coperti dalla produzione degli e/c scalari relativi ai periodi per i quali non sono stati esibiti gli estratti conto, non possono far ritenere la domanda priva di adeguata prova, ben potendosi ricostruire, anche ad opera di un CTU, l’intero andamento del rapporto in maniera certa e non approssimativa e se del caso, qualora dovessero riscontrarsi difficoltà ricostruttive, procedersi a stabilizzare il dato riscontrato nella continuità degli estratti conto e riproducendo lo stesso nel primo estratto disponibile, successivo al periodo non coperto e così di seguito. Si osserva inoltre che operando in tal modo la ricostruzione dell’andamento del conto, qualora siano state addebitate somme in virtù di clausole nulle o non pattuite, si andrebbe tutt’al più ad incidere negativamente solo ed unicamente sulla posizione del cliente che si vedrebbe riconoscere somme minori rispetto a quelle effettivamente corrisposte e non dovute. (Andrea Sorgentone) (riproduzione riservata) Tribunale Cagliari, 15 Maggio 2017.


Divorzio – Assegno di mantenimento – Determinazione – Criteri

Divorzio – Assegno di mantenimento – Determinazione – Criteri – Riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi – Irrilevanza – Funzione esclusivamente assistenziale dell'assegno divorzile

Assegno di divorzio – An debeatur – Indipendenza economica dell'ex coniuge richiedente – Adeguatezza dei mezzi – Indici di accertamento
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Il giudice del divorzio, richiesto dell'assegno di cui all'art. 5, comma 6, della legge n. 898 del 1970, come sostituito dall'art. 10 della legge n. 74 del 1987, nel rispetto della distinzione del relativo giudizio in due fasi e dell'ordine progressivo tra le stesse stabilito da tale norma:

A) deve verificare, nella fase dell'an debeatur - informata al principio dell'autoresponsabilità economica" di ciascuno degli ex coniugi quali "persone singole", ed il cui oggetto è costituito esclusivamente dall'accertamento volto al riconoscimento, o no, del diritto all'assegno di divorzio fatto valere dall'ex coniuge richiedente -, se la domanda di quest'ultimo soddisfa le relative condizioni di legge (mancanza di «mezzi adeguati» o, comunque, impossibilità «di procurarseli per ragioni oggettive»), con esclusivo riferimento all’indipendenza o autosufficienza economica" dello stesso, desunta dai principali "indici" - salvo altri, rilevanti nelle singole fattispecie - del possesso di redditi di qualsiasi specie e/o di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari (tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu "imposti" e del costo della vita nel luogo di residenza dell'ex coniuge richiedente), delle capacità e possibilità effettive di lavoro personale (in relazione alla salute, all'età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo), della stabile disponibilità di una casa di abitazione; ciò, sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte dal richiedente medesimo, sul quale incombe il corrispondente onere probatorio, fermo il diritto all'eccezione ed alla prova contraria dell'altro ex coniuge;

B) deve "tener conto", nella fase del quantum debeatur - informata al principio della «solidarietà economica» dell'ex coniuge obbligato alla prestazione dell'assegno nei confronti dell'altro in quanto "persona" economicamente più debole (artt. 2 e 23 Cost), il cui oggetto è costituito esclusivamente dalla determinazione dell'assegno, ed alla quale può accedersi soltanto all'esito positivo della prima fase, conclusasi con il riconoscimento del diritto -, di tutti gli elementi indicati dalla norma («[....] condizioni dei coniugi, [....] ragioni della decisione, [....] contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, [....] reddito di entrambi [....]»), e "valutare" «tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio», al fine di determinare in concreto la misura dell'assegno di divorzio; ciò sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte, secondo i normali canoni che disciplinano la distribuzione dell'onere della prova (art. 2697 cod. civ.). (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Non è configurabile un interesse giuridicamente rilevante o protetto dell'ex coniuge a conservare il tenore di vita matrimoniale. L'interesse tutelato con l'attribuzione dell'assegno divorzile non è il riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il raggiungimento della indipendenza economica, in tal senso dovendo intendersi la funzione esclusivamente assistenziale dell'assegno divorzile. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

I principali "indici" - salvo ovviamente altri elementi, che potranno eventualmente rilevare nelle singole fattispecie - per accertare, nella fase di giudizio sull'an debeatur, la sussistenza, o no, dell'"indipendenza economica" dell'ex coniuge richiedente l'assegno di divorzio - e, quindi, l'"adeguatezza", o no, dei «mezzi», nonché la possibilità, o no «per ragioni oggettive», dello stesso di procurarseli - possono essere così individuati:
1) il possesso di redditi di qualsiasi specie;
2) il possesso di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari, tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu "imposti" e del costo della vita nel luogo di residenza («dimora abituale»: art. 43, secondo comma, cod. civ.) della persona che richiede l'assegno;
3) le capacità e le possibilità effettive di lavoro personale, in relazione alla salute, all'età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo;
4) la stabile disponibilità di una casa di abitazione.

Quanto al regime della prova della non "indipendenza economica" dell'ex coniuge che fa valere il diritto all'assegno di divorzio, non v'è dubbio che, secondo la stessa formulazione della disposizione in esame e secondo i normali canoni che disciplinano la distribuzione del relativo onere, allo stesso spetta allegare, dedurre e dimostrare di "non avere mezzi adeguati" e di "non poterseli procurare per ragioni oggettive". Tale onere probatorio ha ad oggetto i predetti indici principali, costitutivi del parametro dell'"indipendenza economica", e presuppone tempestive, rituali e pertinenti allegazioni e deduzioni da parte del medesimo coniuge, restando fermo, ovviamente, il diritto all'eccezione e alla prova contraria dell'altro (cfr. art. 4, comma 10, della legge n. 898 del 1970). (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. I, 10 Maggio 2017, n. 11504.


Procedimento civile – Azione ex art. 263 c.c. Impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità – Domanda di risarcimento del danno – Mancanza di allegazione di fatti – Mancanza di prove – Rigetto.
Deve respingersi la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla madre, formulata nelle conclusioni del proprio atto di costituzione, ma sfornita di qualunque supporto tanto in punto di allegazioni di specifici fatti e comportamenti causativi di danno per la minore e la stessa quanto in punto di prove offerte. (Luigi Cardillo) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 10 Maggio 2017.


Obbligo di forma scritta - Adeguamento delle clausole contrattuali - Nullità sopravvenuta - Inesistenza - Onere della prova

Obbligo di forma scritta - Clausola contrattuale - Nullità - Inesistenza

Obblighi informativi - Risarcimento del danno - Onere della prova - Nesso di causa - Insussistenza

Risarcimento del danno - Onere della prova - Quantificazione del danno - CTU - Inammissibilità
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In relazione all’obbligo di forma scritta ex art.23 TUF, la nullità non deve divenire un mero strumento formale, ma deve rispondere ai principi di tutela che lo strumento giuridico è diretto a difendere. In questa prospettiva, non può parlarsi di nullità in assenza di adeguamento a norme sopravvenute, in quanto i rapporti di investimento per loro natura sono rapporti di durata e dunque le norme incompatibili con quelle entrate in vigore successivamente devono ritenersi sostituite ex lege.

Ne consegue che è onere del cliente investitore specificare quali obblighi, introdotti ex novo dalla normativa del TUF 1998 e dal Regolamento di esecuzione Consob n. 11522/1998, non solo non trovavano rispondenza nelle clausole dei contratti quadro sottoscritti, ma non potevano ritenersi sostituite in via automatica ex lege a quelle preesistenti. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

Non è configurabile un obbligo convenzionale di forma scritta qualora il contratto quadro preveda che “di norma” gli ordini siano impartiti per iscritto, non imponendo, quale conseguenza della mancata osservanza, della sanzione della nullità. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

Come statuito dalla Cassazione con sentenza n.17138 del 17 agosto 2016, nei giudizi di risarcimento danni per lo svolgimento dei servizi di investimento, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta; dedotto l’inadempimento consistente nella violazione degli obblighi informativi, grava invece sul cliente investitore l’onere della prova del nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno, attraverso una analisi prognostica che si presta ad una prova da fornirsi sostanzialmente in via presuntiva.
Il fatto che (i) l’acquisto abbia riguardato obbligazioni Argentina emesse successivamente al default del 2001, dunque emesse da uno Stato la cui situazione di scarsa stabilità finanziario era fatto notorio; (ii) nel dossier titoli dell’investitore fosse presente un  altro investimento di notevole rilevanza in obbligazioni Argentina dimostra come la scelta di investire in obbligazioni di uno Stato con una economia di grande fragilità, alla quale corrispondevano titoli con elevato rendimento e costo minimo, sia stata consapevole e frutto di un’operazione complessa. Pertanto, se anche si dovesse giudicare l’inadempimento della banca agli obblighi informativi, si dovrebbe ritenere che non vi sono elementi per concludere che, se fosse stato correttamente informato, il cliente avrebbe desistito dall’investire. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

È onere dell’attore dedurre in modo specifico l’ammontare del danno patito, non potendosi limitare ad affermare che, all’esito dell’adesione all’offerta di scambio, avrebbe ricevuto una somma irrisoria, definizione estremamente generica. Né a tale omissione può sopperirsi con una CTU, posto che avrebbe la funzione di sopperire alle carenze probatorie della parte. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)
Tribunale Genova, 05 Maggio 2017.


Contratto di conto corrente con apertura di credito - Mancanza del contratto - Onere probatorio - Interessi ultralegali e competenze bancarie - Conseguenze.
In relazione ai contratti di conto corrente, rilevata la nullità della pattuizione non scritta - forma necessaria a pena di nullità (1284 c.c, 117 TUB) - delle condizioni relative alla capitalizzazione trimestrale, alle commissioni di massimo scoperto, agli interessi, alle spese ed alle valute da applicare, i saldi dei conti correnti in discussione vanno rideterminati depurati dalle spese, capitalizzazione, commissioni e valute non pattuite. Riguardo agli interessi, questi vanno considerati nella misura legale, ex art. 1284 c.c., in quanto rapporti di conto corrente stipulati prima del 9.7.1992 o di cui non vi è prova certa della stipulazione solo in data successiva (mancando il contratto). (Antonio Tanza) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 13 Aprile 2017.


Condominio negli edifici - Beni - Pertinenze, differenze dalle cose composte - Costituzione del vincolo - Spazio esterno ad edifico condominiale soggetto a vincolo pubblicistico di destinazione - Natura condominiale - Condizioni - Riparto dell'onere della prova.
L’area esterna di un edificio condominiale, della quale manchi un'espressa riserva di proprietà nel titolo originario di costituzione del condominio e sia stato omesso qualsiasi riferimento nei singoli atti di trasferimento delle unità immobiliari, può essere ritenuta di natura condominiale, ai sensi dell’art. 1117 c.c., in quanto soggetta alla speciale normativa urbanistica dettata dall'art. 41-sexies della l. n. 1150 del 1942, introdotto dall'art. 18 della l. n. 765 del 1967, ove venga accertato che sia destinata a parcheggio secondo la prescrizione della concessione edilizia, originaria o in variante, e che poi, in corso di costruzione, sia stata riservata a tale fine e non impiegata, invece, per realizzarvi opere di altra natura. Pertanto, spetta a chi vanti il diritto di uso a parcheggio di una determinata area, in quanto vincolata ex art. 41-sexies della l. n. 1150 cit., di provare che la stessa sia compresa nell’ambito dell’apposito spazio riservato, trattandosi di elemento costitutivo del relativo diritto. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 08 Marzo 2017, n. 5831.


Mutamento della destinazione d’uso di un’unità condominiale di proprietà individuale – Limiti – Art. 1122 c.c. – Ambito applicativo.
L'art. 1122 c.c. non vieta al singolo proprietario di mutare la semplice destinazione della proprietà esclusiva ad un uso piuttosto che ad un altro, salvo non siano compiute opere che possano danneggiare lo parti comuni dell'edificio o che rechino altrimenti pregiudizio alla proprietà comune, presupposti questi ultimi la cui prova deve essere fornita dall’amministratore condominiale o dai condomini che abbiano agito per la riduzione in pristino delle modifiche apportate da altro condomino (nel caso di specie il condominio aveva chiesto di inibire lo svolgimento dell’attività di palestra svolta in una delle proprietà individuali senza fornire prova dell’incidenza delle opere di adattamento compiute sulla staticità dell’edificio). (Pasquale Russolillo) (riproduzione riservata) Tribunale Avellino, 24 Febbraio 2017.


Credito dell’amministratore per anticipazioni – Prova – Contabilità regolare – Necessità – Presupposti e fondamento.
Il credito dell'amministratore di condominio per le anticipazioni delle spese da lui sostenute non può ritenersi provato in mancanza di una regolare contabilità che, sebbene non debba redigersi con forme rigorose, analoghe a quelle prescritte per i bilanci delle società, deve, però, essere idonea a rendere intellegibili ai condomini le voci di entrata e di uscita, con le relative quote di ripartizione, così da rendere possibile l’approvazione da parte dell’assemblea condominiale del rendiconto consuntivo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 14 Febbraio 2017, n. 3892.


Ripetizione dell’indebito - Conto corrente in essere - Inammissibilità

Ripetizione dell’indebito - Onere di individuazione delle rimesse solutorie

Usura - Onere della prova - Produzione decreti ministeriali - Principio iura novit curia

Usura e commissione di massimo scoperto - Conteggio del TEGM - Istruzioni di Banca d’Italia
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La domanda di ripetizione ex art.2033 c.c. è inammissibile se il rapporto di conto corrente era in essere al momento dell’instaurazione del giudizio, posto che detta domanda presuppone un pagamento da parte di chi la esercita a favore della banca.
Più precisamente, un pagamento, per dar vita ad un'eventuale pretesa restitutoria di chi assume di averlo indebitamente effettuato, deve tradursi nell'esecuzione di una prestazione da parte di quel medesimo soggetto (il solvens), con conseguente spostamento patrimoniale in favore di altro soggetto (l'accipiens).
Peraltro, non ogni versamento costituisce automaticamente un pagamento in senso tecnico, in presenza di un conto affidato. Infatti, ogni versamento intervenuto su conto affidato con saldo passivo non ha effetto solutorio, ma meramente ripristinatorio della provvista messa a disposizione dalla banca in virtù del contratto di apertura di credito: in pratica, quei versamenti non costituiscono pagamenti. In sostanza, occorre distinguere tra versamenti confluiti in un conto corrente con saldo passivo (cioè con saldo negativo, ma entro il limite dell'affidamento) e rimesse operate invece in conto corrente scoperto (cioè con saldo negativo oltre il limite dell'affidamento o con saldo negativo su un conto corrente privo di affidamento). (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

È onere del cliente attore indicare quali versamenti avrebbero funzione solutoria e non ripristinatoria.
Qualora i versamenti in conto non superano il limite dell'affidamento concesso, questi hanno funzione esclusivamente ripristinatoria della provvista, poiché in tal caso non è ravvisabile alcuna percezione effettiva di denaro da parte della banca ma solo un eventuale incremento del credito utilizzabile da parte del cliente. Ne discende che l’azione promossa ex art. 2033 c.c. è inammissibile, dal momento che non c’è stato alcun pagamento di cui parte attrice può, quindi, pretendere la ripetizione. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

L’attore che contesti il superamento dei tassi soglia ha l’onere non solo di indicare in modo specifico in che termini sarebbe avvenuto tale superamento, ma anche e, comunque, di produrre i decreti e le rilevazioni aventi per oggetto i tassi soglia, che costituiscono un provvedimento amministrativo e non normativo, con la conseguenza che ad essi non è applicabile il principio iura novit curia.
È essenziale prendere visione dei decreti ministeriali che determinano il TEGM sulla cui base si ottiene il tasso soglia posto che quest’ultimo deve essere confrontato con i tassi convenzionali. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)

Come previsto dalle Istruzioni della Banca d’Italia ante 2009, la Cms è esclusa tra gli oneri che concorrono alla determinazione del TEGM: essa è soggetta a computo separato.
Pertanto, è evidente che i trimestri indicati come usurari da parte attrice che tengano conto della CMS nell’anzidetto calcolo risentono dell’errore di impostazione giuridica di sommare commissione di massimo scoperto e interessi. (Nicola Scopsi) (Sabino Laudadio) (riproduzione riservata)
Tribunale Savona, 13 Febbraio 2017.


Conto corrente di corrispondenza - Anatocismo - Onere della prova sull’esistenza della simmetricità cronologica della cadenza degli interessi passivi ed attivi dopo la delibera CICR del 9 febbraio 2000.
È onere della banca allegare o provare l'esistenza della pattuizione relativa alla simmetricità cronologica della cadenza degli interessi passivi ed attivi dopo la delibera CICR del 9 febbraio 2000 dovendo in difetto escludersi l'applicazione della capitalizzazione trimestrale/annuale degli interessi attivi a partire dal 1/7/2000. (Antonio Tanza) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 07 Febbraio 2017.


Contratti bancari - Rapporto di conto corrente - Opposizione a decreto ingiuntivo - Onere della prova a carico della banca - Obbligo di produzione integrale degli estratti conto da parte della banca - Sussiste

Contratti bancari - Opposizione a decreto ingiuntivo - Onere della prova a carico della Banca - Onere di conservazione delle scritture contabili oltre dieci anni - Sussiste
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Nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi anatocistici a carico del correntista, la banca ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura di conto; né essa banca può sottrarsi all’assolvimento di tale onere invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, perché non si può confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito. (Massimo Falabella) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 20 Gennaio 2017, n. 1584.


Conto corrente – Azione di ripetizione di indebito – Onere della prova – Produzione documenti contrattuali – Prova negativa – Inosservanza ordine di esibizione – Argomenti di prova – Insufficienza.
Nelle azioni di ripetizione di indebito l’onere di produrre i documenti contrattuali relativi ai rapporti di conto corrente in contestazione, al fine di verificare la dedotta mancanza o nullità di talune clausole, grava sulla parte che tali domande propone, indi sull’attore.

La sola inosservanza dell’ordine di esibizione dei documenti contrattuali da parte della banca convenuta non può essere in concreto equiparata all'ammissione del fatto che le diverse clausole contrattuali oggetto dell'azione di nullità avessero il contenuto indicato dall'attore. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)
Tribunale Cagliari, 11 Gennaio 2017.


Contratto di conto corrente bancario – Saldo debitore – Ripetizione dell’indebito – Onere probatorio – Estratti conto – Saldo zero.
La banca, che agisce in giudizio per il recupero del saldo debitore del conto corrente, se contestato dal correntista, ha l’onere, a norma dell’art. 2697 c.c., di produrre la sequenza completa degli estratti conto a partire dalla data di apertura del rapporto; in mancanza della documentazione completa, il credito derivante dal saldo debitore si determina sulla base del cosiddetto “saldo zero”, che riconduce a zero il primo saldo disponibile. (Giuseppe D’Elia) (riproduzione riservata)

Il correntista, che agisce in giudizio per la ripetizione dell’indebito, ha l’onere, a norma dell’art. 2697 c.c., di produrre la sequenza completa degli estratti conto idonei a ricostruire il suo credito; in mancanza della documentazione completa, il credito del correntista è ricalcolato partendo dal primo estratto conto disponibile. (Giuseppe D’Elia) (riproduzione riservata)
Appello Milano, 05 Gennaio 2017.


Condominio negli edifici (nozione, distinzioni) - Regolamento di condominio - Determinazione del valore proporzionale delle singole proprietà (millesimazione) - Revisione delle tabelle millesimali - Condizioni - Riparto dell'onere della prova.
Il diritto di chiedere la revisione delle tabelle millesimali è condizionato dall’esistenza di uno od entrambi i presupposti indicati dall’art. 69 disp. att. c.c. (che, nella formulazione, applicabile "ratione temporis", anteriore alla l. n. 220 del 2012, richiede un errore ovvero un'alterazione del rapporto originario tra i valori dei singoli piani o porzioni di piano), la cui ricorrenza va dimostrata, in base alla regola generale del riparto dell'onere probatorio e quantomeno con riferimento agli errori obiettivamente verificabili, da chi intende modificare le tabelle. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 14 Dicembre 2016, n. 25790.


Somministrazione (contratto di) - Rilevazione dei consumi mediante contatore - Contestazione dei consumi - Ripartizione degli oneri probatori - Fattispecie.
In tema di contratti di somministrazione, la rilevazione dei consumi mediante contatore è assistita da una mera presunzione semplice di veridicità, sicché, in caso di contestazione, grava sul somministrante l'onere di provare che il contatore era perfettamente funzionante, mentre il fruitore deve dimostrare che l'eccessività dei consumi è dovuta a fattori esterni al suo controllo e che non avrebbe potuto evitare con un'attenta custodia dell'impianto, ovvero di aver diligentemente vigilato affinché eventuali intrusioni di terzi non potessero alterare il normale funzionamento del misuratore o determinare un incremento dei consumi. (Nella specie, la S.C., in applicazione del principio, ha cassato la sentenza impugnata che aveva posto a carico del somministrato la mancata prova in ordine al malfunzionamento del contatore, sebbene il somministrante avesse sostituito unilateralmente lo stesso, senza dar modo al fruitore di effettuare alcuna verifica sul suo corretto funzionamento). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 22 Novembre 2016, n. 23699.


Assegno di mantenimento - Determinazione giudiziale - Modalità - Indagini patrimoniali a mezzo della polizia tributaria - Potere discrezionale del giudice di merito - Condizioni - Contestazione sui fatti inerenti al reddito del coniuge obbligato - Specificità delle circostanze allegate - Necessità.
In tema di determinazione dell'assegno di mantenimento in sede di scioglimento degli effetti civili del matrimonio, l'esercizio del potere del giudice che, ai sensi dell'art. 5, comma 9, della l. n. 898 del 1970, può disporre - d'ufficio o su istanza di parte - indagini patrimoniali avvalendosi della polizia tributaria, costituisce una deroga alle regole generali sull'onere della prova; l'esercizio di tale potere discrezionale non può sopperire alla carenza probatoria della parte onerata, ma vale ad assumere, attraverso uno strumento a questa non consentito, informazioni integrative del "bagaglio istruttorio" già fornito, incompleto o non completabile attraverso gli ordinari mezzi di prova; tale potere non può essere attivato a fini meramente esplorativi, sicché la relativa istanza e la contestazione di parte dei fatti incidenti sulla posizione reddituale del coniuge tenuto al predetto mantenimento devono basarsi su fatti specifici e circostanziati. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 15 Novembre 2016, n. 23263.


Trascrizione - Atti relativi a beni immobili - Effetti della trascrizione -  Vendita a terzi, con atto trascritto, di bene oggetto di precedente preliminare di vendita non seguito da trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. - Responsabilità contrattuale del venditore - Sussistenza - Responsabilità extracontrattuale del successivo acquirente - Configurabilità - Condizioni.
Nell'ipotesi in cui il promittente-venditore abbia alienato il bene oggetto del preliminare ad un terzo ed il promissario acquirente non abbia in precedenza trascritto la domanda di cui all'art. 2932 c.c., il promittente venditore risponde a titolo di responsabilità contrattuale, con connessa presunzione di colpa ex art. 1218 c.c., per la violazione di un obbligo precedentemente assunto, mentre la responsabilità del terzo, rimasto estraneo al suddetto preliminare, può configurarsi soltanto sul piano extracontrattuale, ove trovi fondamento almeno in una condotta di cosciente cooperazione all'inadempimento dell'alienante, spettando al promissario acquirente la relativa prova giusta l'art. 2697 c.c. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 07 Ottobre 2016, n. 20251.


Utilizzo del bene comune in via esclusiva, senza il consenso degli altri condomini - Danno in "re ipsa" - Configurabilità - Quantificazione - Criteri.
L'utilizzazione in via esclusiva di un bene comune da parte del singolo condomino in assenza del consenso degli altri condomini, ai quali resta precluso l'uso, anche solo potenziale, della "res", determina un danno "in re ipsa", quantificabile in base ai frutti civili tratti dal bene dall'autore della violazione. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 28 Settembre 2016, n. 19215.


Fallimento – Accertamento del passivo – Opposizione allo stato passivo – Prova del credito – Onere della prova.
Il preteso creditore che proponga opposizione allo stato passivo, dolendosi dell'esclusione di un credito del quale aveva chiesto l'ammissione, è onerato dalla prova dell'esistenza del credito medesimo, secondo la regola generale di cui all'art. 2697 c.c. Qualora il fallimento dinanzi alla pretesa creditoria in tal modo azionata nei suoi confronti, riferita ad una somma dovuta in forza di un contratto a prestazioni corrispettive, formuli eccezione di inadempimento, il riparto degli oneri probatori segue le regole ordinarie. Di talché, mentre il creditore che agisce per l'adempimento (la risoluzione o il risarcimento del danno) deve provare solo la fonte del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell'altrui inadempimento, sul debitore grava l'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento. Il medesimo criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui il debitore si avvalga dell'eccezione di inesatto adempimento. (Patrizia Perrino) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 23 Settembre 2016, n. 18705.


Lavoro - Lavoro subordinato - Categorie e qualifiche dei prestatori di lavoro - Mansioni - Diverse da quelle dell'assunzione - Impiego pubblico contrattualizzato - Svolgimento di fatto di mansioni dirigenziali - Diritto del lavoratore al corrispondente trattamento economico - Onere di allegazione e prova del dipendente - Contenuto - Atto di preposizione irregolare - Irrilevanza.
In tema di impiego pubblico contrattualizzato, l'espletamento di fatto di mansioni dirigenziali da parte di un funzionario fa sorgere il diritto al corrispondente trattamento economico a condizione che il lavoratore assolva all'onere di allegazione e prova circa la pienezza delle mansioni assegnate, sotto il profilo qualitativo e quantitativo, in relazione alle concrete attività svolte, nonché in ordine alle responsabilità attribuite, restando irrilevante, a tal fine, la presenza di un atto formale di preposizione privo dei requisiti di regolarità. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. IV, lavoro, 23 Settembre 2016, n. 18712.


Società - Di capitali - Società per azioni - Organi sociali - Amministratori - Responsabilità - Natura della responsabilità - Contrattuale - Conseguenze in tema di riparto dell'onere della prova - Amministratori operativi - Diligenza esigibile ex art. 2392 c.c..
La responsabilità degli amministratori di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale sicché la società (o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 l.fall.) deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l'osservanza dei doveri previsti dal nuovo testo dell'art. 2392 c.c., modificato a seguito della riforma del 2003, con la conseguenza che gli amministratori dotati di deleghe (cd. operativi) - ferma l'applicazione della "business judgement rule", secondo cui le loro scelte sono insindacabili a meno che, se valutate "ex ante", risultino manifestamente avventate ed imprudenti - rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell'art. 2392 c.c., ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art. 1176, comma 2, c.c. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 31 Agosto 2016, n. 17441.


Società - Di capitali - Società a responsabilità limitata - Organi sociali - Amministratore - Responsabilità per distrazione di beni - Configurabilità - Fondamento - Fattispecie.
La natura contrattuale della responsabilità dell'amministratore sociale consente alla società che agisca per il risarcimento del danno, o al curatore in caso di sopravvenuto fallimento di quest'ultima, di allegare l'inadempimento dell'organo gestorio quanto alla giacenze di magazzino, restando a carico del convenuto l'onere di dimostrare l'utilizzazione delle merci nell'esercizio dell'attività di impresa. (In applicazione dell'anzidetto principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che, attraverso l'esame del bilancio sociale, della relazione critica dei sindaci e delle divergenze esistenti con il bilancio fallimentare, aveva affermato la responsabilità dell'amministratore della società fallita quanto alla distrazione del magazzino contestatagli e da lui non convincentemente giustificata). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 10 Agosto 2016, n. 16952.


Fallimento - Dichiarazione di fallimento - Imprese soggette - Imprenditore ritirato - Termine per la dichiarazione di fallimento - "Dies a quo" - Individuazione - Società non iscritte nel registro delle imprese - Applicabilità - Modalità - Conoscenza dei terzi - Onere della prova - A carico del resistente.
Il termine di un anno dalla cessazione dell'attività, prescritto dall'art. 10 l.fall. ai fini della dichiarazione di fallimento, decorre, tanto per gli imprenditori individuali quanto per quelli collettivi, dalla cancellazione dal registro delle imprese e si applica anche alle società non iscritte nel registro, nei confronti delle quali, tuttavia, il bilanciamento tra le opposte esigenze di tutela dei creditori e di certezza delle situazioni giuridiche, impone d'individuare il "dies a quo" nel momento in cui la cessazione dell'attività sia stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o, comunque, sia stata dagli stessi conosciuta, anche in relazione ai segni esteriori attraverso i quali si è manifestata. L'onere di fornire la prova di tali circostanze spetta al resistente. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 25 Luglio 2016.


Fallimento - Accertamento del passivo - Impugnazione dei crediti ammessi - Creditore già ammesso - Onere di provare i fatti costitutivi del credito - Mezzi di prova - Prove costituende - Indicazione nella memoria difensiva ex art. 99, comma 6, l.fall. - Sufficienza - Documenti - Previa produzione nel corso della verifica del passivo - Necessità.
Nel giudizio di impugnazione dei crediti, il creditore già ammesso deve costituirsi, ai sensi dell'art. 99, comma 6, l.fall., con una memoria difensiva contenente, a pena di decadenza, oltre alla deduzione delle eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio, anche la specifica indicazione dei mezzi di prova dei fatti costitutivi del credito controverso, dovendosi ritenere tale indicazione sufficiente solo per la deduzione di prove costituende, non espletabili nella fase sommaria, restando ammissibile l'indicazione dei documenti solo se già prodotti nel corso della verifica del passivo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 25 Luglio 2016.


Opposizione a D.I. - Validità della formula indicata da Bnkitalia per la verifica della usurarietà - Rimedi processuali utilizzabili dal correntista in sostituzione del proprio onere probatorio.
E’ in assoluta coerenza con l’intero impianto normativo dettato in materia di usura intendere le Istruzioni della Banca d’Italia alla stregua di norme tecniche previste ed autorizzate dalla disciplina regolamentare, necessarie per l’applicazione in concreto della legge ordinaria. Pertanto, se è pur vero che il giudice non è vincolato al rispetto delle Istruzioni della Banca d’Italia quali fonti di diritto, tuttavia un eventuale calcolo del TEG applicato secondo differenti formule matematiche, rischierebbe di compromettere la certezza della normativa di settore e la prevedibilità delle decisioni giudiziarie, con ulteriori conseguenze negative circa la possibilità degli operatori economici di effettuare ponderate e consapevoli scelte contrattuali e di mercato.

Altro punto di rilievo della sentenza è la definizione dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c.. Viene infatti statuito che solo nel caso in cui il cliente, pur avendo regolarmente richiesto copia della documentazione, non abbia conseguito dalla banca la documentazione indicata, potrà in sede giudiziale invocare in sostituzione del proprio onere probatorio rimedi di carattere processuale, quale in particolare un ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.
Là dove, viceversa, non risulti che l’attore abbia preventivamente esercitato il proprio diritto soggettivo ex art. 119 TUB, va affermata l’inammissibilità di un ordine di esibizione posto a carico della banca, in quanto tale strumento processuale finirebbe con assumere una portata meramente esplorativa e rivolta a sostituirsi all’onere probatorio inevaso gravante su di una parte. (Rosanna Pagliuca) (riproduzione riservata)
Tribunale Monza, 20 Luglio 2016.


Fallimento - Accertamento del passivo - Ammissione al passivo - Dichiarazioni tardive - Ammissione tempestiva di un credito in collocazione chirografaria - Domanda tardiva per il riconoscimento di una prelazione - Non ammissibilità - Fondamento - Onere del curatore di provare la pregressa insinuazione - Ragione.
Il sistema della legge fallimentare - in ragione del principio generale che riconosce carattere giurisdizionale e decisorio al procedimento di verificazione del passivo - esclude la possibilità di una duplice insinuazione, ordinaria e tardiva, di uno stesso credito, sicché, dovendosi identificare il "petitum" della domanda di ammissione al passivo nel riconoscimento del diritto a partecipare al concorso per un credito individuato e con un certo rango, una volta collocato definitivamente al passivo in via chirografaria, è preclusa, la formulazione di una successiva domanda tardiva per il riconoscimento di un diritto di prelazione sul medesimo credito, fermo restando che l'onere di provare che la domanda di ammissione tardiva si riferisce ad un credito già insinuato incombe sul curatore, trattandosi di fatto impeditivo all'ammissione al concorso. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 20 Luglio 2016.


Procedimento civile – Disconoscimento nell’atto di citazione – Onere della prova apocrifia grava sull’attore – Conseguenze.
Il disconoscimento della firma di un ordine di bonifico posto in essere nell’atto di citazione, integra una domanda diretta volta ad accertare la non autenticità della firma del documento prodotto dall’attrice, sulla quale grava il relativo onere probatorio secondo le ordinarie regole ex art. 2697 cod. civ. (Lorenzo Del Giudice) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 14 Luglio 2016.


Azione di accertamento negativo debito su conto corrente – Inammissibilità dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca in quanto generica .
L’eccezione sollevata dalla banca relativa all’asserita prescrizione dei pagamenti di natura solutoria effettuati dal correntista nel periodo anteriore al decennio che precede la data d’introduzione del giudizio è da ritenersi inammissibile laddove l’istituto di credito non assolva l’onere posto a suo carico ex art. 2697, II comma c.c. riguardante, nel caso di specie, la precisa e tempestiva individuazione di tali rimesse ed il loro ammontare nè l’attività assertiva può essere surrogata dalle risultanze peritali, perché in tal modo verrebbe indebitamente stravolto il rapporto tra allegazioni e prova come delineato dal codice di rito, alla cui stregua l’istruzione probatoria non può surrogare le carenze assertive ma incentrarsi necessariamente sui fatti specificamente (e previamente) introdotti nel giudizio. (Lorenzo Di Antonio) (riproduzione riservata) Tribunale Treviso, 30 Giugno 2016.


Opposizione a sanzione amministrativa (L. 689/81) – Violazione di norme del Codice della Strada – Onere della prova – Accoglimento.
Il giudizio di opposizione di cui alla L. 689/1981 consiste non già nell’accertamento della legittimità dell’atto amministrativo, ma nella stessa pretesa sanzionatoria; così che il giudice dovrà pronunciarsi non tanto sull’operato dell’amministrazione resistente ma sulla responsabilità dell’opponente che è da provarsi in giudizio.
 
Incombe sull’amministrazione resistente, nella sua veste di attrice sostanziale, fornire la dimostrazione della fondatezza della sua pretesa.
 
Il giudice dovrà accogliere l’opposizione quando non siano raggiunte prove sufficienti della responsabilità dell’opponente. (Jodi F. Proietti) (riproduzione riservata)
Giudice di Pace, 27 Giugno 2016.


 .
Il correntista che agisce per la ripetizione di somme indebitamente versate alla banca ha l'onere di allegare e provare i fatti costitutivi della sua pretesa mediante la produzione del contratto di conto corrente e degli estratti conto relativi all'intero rapporto contrattuale.

"nel caso in cui il correntista agisca per la ripetizione delle somme indebitamente versate sul conto corrente, anche in ragione della nullità di determinate clausole contrattuali, lo stesso ha l’onere di produrre in giudizio l’intera sequenza di estratti conto che, peraltro, sono direttamente accessibili alla parte istante, posto il diritto del correntista, ex art. 119 t.u.b. di ottenere dall’istituto bancario, a proprie spese, la consegna di copia della documentazione relativa a ciascuna operazione registrata sull’estratto conto nell’ultimo decennio. Nel caso in cui (come nella specie) parte attrice non produca la documentazione contabile a sostegno della domanda, né tantomeno dimostri di aver avanzato, prima del giudizio, la richiesta alla banca di acquisizione della documentazione contabile e di non aver ricevuto riscontro o di aver avuto un diniego a detta richiesta, tale carenza probatoria non può essere colmata mediante l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. , in quanto il suddetto ordine non può supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova a carico della parte istante" (Tribunale Nocera Inferiore, sez. II, 29/01/2013, n. 79).

In materia di C.M.S.: In mancanza di dimostrazione da parte dell’attrice della circostanza che la commissione stessa sarebbe stata comunque applicata, avendo genericamente ventilato tale ipotesi, non supportata da alcun valido riscontro documentale, attesa la frammentaria ed incompleta produzione degli estratti conto, non si può supplire a tale lacuna probatoria mediante la invocata CTU, che avrebbe una inammissibile finalità esplorativa.

Priva di pregio appare anche l'ulteriore eccezione di nullità del contratto di conto corrente per mancata sottoscrizione da parte della banca; infatti, la sottoscrizione del correntista è di per sè idonea a perfezionare il contratto nella forma richiesta dalla legge, atteso che la volontà del proponente è già espressa nel documento tipo dal medesimo predisposto (vedi Tribunale di Monza, 13.05.2012). A ciò aggiungasi che, secondo la S.C., nel caso in cui manchi la firma sul contratto da parte della banca, l'intento di questa di avvalersi del contratto stesso risulterebbe, comunque, oltre che dal deposito del documento in giudizio, dalle manifestazioni di volontà esternate ai clienti nel corso del rapporto di conto corrente da cui si evidenzia la volontà di avvalersi del contratto (sono sufficienti, a tal fine, le comunicazioni degli estratti conto), con conseguente perfezionamento dello stesso (cfr., tra le tante, Cass. n.22223/06). (Ernestina De Medio) (riproduzione riservata)
Tribunale Lanciano, 08 Giugno 2016.


Controversie in sede distributiva - Contestazione del credito del procedente - Ammissibilità - Titolo esecutivo stragiudiziale da cui non risulta l'ammontare del diritto del creditore - Apertura di credito con garanzia ipotecaria - Onere della prova del quantum del credito - Incidenza - Parte creditrice opposta - Applicabilità della teorica del "saldo zero".
Là dove l'ammontare del credito non emerga direttamente dal titolo esecutivo (apertura di credito con garanzia ipotecaria), bensì da quanto il creditore procedente postuli dovuto sulla base delle clausole dell'atto negoziale, in forza di operazioni di appostazione su un conto corrente strumentale al rapporto consacrato nel titolo esecutivo stesso, le contestazioni del debitore suppongono necessariamente l'esame delle emergenze contabili del conto corrente, in quanto indispensabile per comprendere le operazioni eseguite e la loro incidenza sulla determinazione del saldo negativo. Lo scioglimento della situazione di incertezza, indotta dalle contestazioni del debitore, corrisponde pertanto ad un onere incombente sul creditore, posto che - anche in sede esecutiva, allorché appunto la certezza e la dovutezza del saldo non emerga direttamente dal titolo esecutivo - spetta a chi vanta verso altri una posizione vantaggiosa dare dimostrazione dei fatti che la giustificano di fronte alla contestazione del soggetto contro il quale il vanto è rivolto. A tal punto, la rideterminazione del saldo del conto corrente deve avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura, incombendo sulla Banca l'onere di produrre gli estratti a partire dall'apertura del conto: onere cui la Banca non potrà sottrarsi invocando l'insussistenza dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, poiché non si può confondere l'onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito. (Marco De Cristofaro) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. III, 25 Maggio 2016, n. 10752.


Contratti bancari - Rapporto di conto corrente - Ripetizione di indebito - Onere della prova del correntista - Produzione integrale degli estratti conto - Presunzione di ricezione degli estratti conto da parte del correntista - Mancato assolvimento dell’onere probatorio - Rigetto.
In tema di ripetizione dell’indebito, la parte attrice deve assolvere l’onere della prova che grava sul creditore istante ex art. 2033 c.c. il quale è tenuto a provare i fatti costitutivi della sua pretesa e quindi sia l'avvenuto pagamento, sia la mancanza di una causa che lo giustifichi; ciò anche nell’ipotesi in cui si assuma che il pagamento è indebito non per l’intero ma solo per una parte. Tale principio è applicabile anche al correntista che agisce per la ripetizione dell’indebito, sul quale grava pertanto l’onere di produrre in giudizio tutti gli estratti conto sì da fornire prova degli avvenuti pagamenti indebiti. In difetto, non è possibile accertare in concreto le violazioni dedotte da parte attrice.

Visto il principio di vicinanza della prova e della presunzione di ricezione degli atti inviati all’indirizzo del destinatario ex art.1355 c.c., è onere del correntista dedurre prove circa la mancata ricezione degli estratti conto.

Il mancato assolvimento dell’onere della prova da parte del correntista assorbe le eccezioni di nullità delle clausole contrattuali e di superamento del c.d. tasso soglia svolte da parte attrice in relazione alla domanda di ripetizione. Infatti nell’azione di ripetizione dell'indebito l'accertamento dell'insussistenza dell'obbligo di pagamento rappresenta un mero antecedente logico della domanda di restituzione della somma corrisposta e non già l'oggetto di un'autonoma domanda di accertamento negativo: pertanto, nel caso in cui la domanda di ripetizione debba essere rigettata per mancanza della prova dell'asserito pagamento (in quanto mancano gli estratti conto), l’attore non ha interesse alla pronuncia sull'accertamento negativo del debito, trattandosi di una domanda del tutto diversa per petitum e causa petendi da quella originariamente proposta con l'atto introduttivo del giudizio. (Nicola Scopsi) (riproduzione riservata)
Tribunale Genova, 12 Maggio 2016.


Azienda - Cessione - Responsabilità del cessionario per debiti futuri - Debito derivante dalla sopravvenuta inefficacia di pagamenti di crediti aziendali risultanti dalla documentazione contabile al momento della cessione dell'azienda.
La Prima sezione civile della corte di cassazione ha chiesto alle Sezioni Unite un intervento chiarificatore sulla questione se la cessione dell'azienda comporti comunque per il cessionario l'accollo dei debiti anche futuri di cui risultino i presupposti e, in particolare, dei debiti che nasceranno dalla sopravvenuta dichiarazione di inefficacia di pagamenti di crediti aziendali risultanti dalla documentazione contabile al momento della cessione dell'azienda.

Nell'ordinanza di rimessione si osserva che, secondo la giurisprudenza prevalente, «l'art. 58 del d.lgs. 10 settembre 1993, n. 385, nel prevedere il trasferimento delle passività al cessionario, in forza della sola cessione e del decorso del termine di tre mesi dalla pubblicità notizia di essa (secondo quanto previsto dal comma 2 dello stesso art. 58), e non la mera aggiunta della responsabilità di quest'ultimo a quella del cedente, deroga all'art. 2560 c.c., su cui prevale in virtù del principio di specialità» (Cass., sez. III, 26 agosto 2014, n. 18258, m. 632303) e comporta perciò il trasferimento anche dei debiti per sanzioni irrogate dopo la cessione per fatti commessi in precedenza (Cass., sez. IL 29 ottobre 2010, n. 22199, m. 614833).

Sennonché, se è indiscutibile che l'art. 58 legge bancaria prevede la liberazione del cedente alla scadenza del termine di tre mesi (Cass., sez. I, 3 maggio 2010, n. 10653, m. 613303), questa deroga non esclude affatto che quello previsto dall'art. 2560 c.c. sia un accollo cumulativo con trasferimento dei debiti al cessionario. E se nel caso della cessione bancaria è la legge a prevedere che ne consegua il trasferimento di tutte le situazioni soggettive attive e passive, non si vede perché un analogo effetto traslativo non debba aversi anche per le cessioni delle altre aziende commerciali, almeno quando sia l'atto di cessione a includere espressamente, come nel caso in esame, «tutte le situazioni attive e passive quali risultanti dalle scritture contabili regolarmente tenute». (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. I, 21 Aprile 2016, n. 8090.


Saldo zero - Applicabilità anche nel caso di azione proposta dal correntista.
Mancando molti estratti conto, è stata ipotizzata dal c.t.u. anche la possibilità di eseguire il conteggio secondo il cd “saldo zero”, principio, peraltro, riscontrato come valido, con sempre maggiore frequenza, nelle pronunce di merito, che riconoscono corretto tale criterio non solo nei casi in cui sia la banca ad agire, ma altresì nelle ipotesi di azione intentata dal correntista (cfr. Trib. Brindisi , A.I. Natali, 9/8/2012, Trib. Brindisi 7/3/2014, Trib. Latina 19/6/2012, Trib. Ancona 18/11/2014 e Trib. Ancona 28/1/15). (Adolfo Pesaresi) (riproduzione riservata) Tribunale Ancona, 12 Aprile 2016.


Contratti bancari – Conto corrente – Azione di accertamento negativo e di ripetizione dell'indebito – Mancata richiesta di consegna documentazione bancaria anteriormente al giudizio – Richiesta ordine esibizione ex art. 210 c.p.c. – Non accoglibile

Contratti bancari – Conto corrente – Azione di accertamento negativo e di ripetizione dell'indebito – Richiesta ordine esibizione ex art. 210 c.p.c. estratti conto – Indicazione specifica delle ragioni dell'utilità della relativa acquisizione ai fini della dimostrazione dei fatti di causa – Necessità

Contratti bancari – Conto corrente – Azione di accertamento negativo e di ripetizione dell'indebito – Onere della prova a carico della parte attrice – Principio di vicinanza o prossimità della prova – Inapplicabilità – Richiesta di CTU contabile in caso di mancata produzione della necessaria documentazione bancaria – Non accoglibile
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È principio fermo quello secondo cui l'esibizione a norma dell'art. 210 cod. proc. civ. non può in alcun caso supplire al mancato assolvimento dell'onere della prova a carico della parte istante.
La parte ricorrente, in quanto società di capitali - per ovvie ragioni di ostensione, anche a terzi (soci e contraenti), della propria contabilità - ha il dovere, prima ancora che l'onere, di conservare la documentazione bancaria e, solo in caso di eccezionale allegazione di particolarei eventi, avrebbe potuto richiedere, anteriormente al giudizio e, se necessario, con apposita domanda giudiziale, di ricostruire la propria per mezzo di quella conservata dalla Banca. (Angelo Congiu) (riproduzione riservata)

L'ordine di esibizione può essere impartito ad una delle parti del processo con esclusivo riguardo ad atti “la cui acquisizione al processo sia necessaria”, ovvero “concernenti la controversia”, e, quindi, ai soli atti o documenti specificamente individuati o individuabili, dei quali sia noto, o almeno assertivamente indicato, un preciso contenuto, influente per la decisione della causa.
Tra gli atti di cui si chiede la specifica esibizione non possono includersi gli estratti conto dei rapporti bancari quando questi siano genericamente mirati alla ricostruzione della contabilità del rapporto di conto corrente, senza che si ipotizzi specificamente quale sia l'utilità di quella acquisizione ai fini della dimostrazione della domanda giudiziale. (Angelo Congiu) (riproduzione riservata)

Non può aderirsi all'interpretazione secondo cui, in ragione del principio di prossimità o vicinanza della prova, doveva essere la Banca a fornire la documentazione che la cliente non aveva avuto cura di conservare. Infatti, il richiamato principio di prossimità o vicinanza della prova, in quanto eccezionale deroga al canonico regime della sua ripartizione, secondo il principio ancor oggi vigente che impone (incumbit) un onus probandi ei qui dicit non ei qui negat, deve trovare una pregnante legittimazione che non può semplicisticamente esaurirsi nella diversità di forza economica dei contendenti, ma esige l'impossibilità della sua acquisizione simmetrica, che nella specie è negata proprio dall'obbligo richiamato dall'art. 117 TUB, secondo cui, in materia bancaria, "i contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti". L'assunto per cui tale consegna non sarebbe avvenuta, avrebbe dovuto costituire oggetto di una apposita e tempestiva documentata istanza all'Istituto di credito; analoghe considerazioni valgono in relazione agli estratti conto non depositati e mancanti, comunque utili alla ricostruzione dell'andamento del rapporto. Non hanno fondamento le censure con le quali si lamenta il mancato accertamento dell'esistenza di clausole anatocistiche vietate attraverso l'ammissione di una CTU di tipo contabile, così facendosi residuare l'onere documentaristico sulle spalle della banca convenuta; la richiesta tende a conseguire sotto altre  spoglie, e persino attraverso un'inedita inversione dell'onere della prova, il medesimo risultato che si è negato attraverso le strade sopra già percorse. (Angelo Congiu) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. VI, 04 Aprile 2016, n. 6511.


PROCEDIMENTI GIURISDIZIONALI – PRODUZIONE DI AUTOCERTIFICAZIONI – SUFFICIENZA - ESCLUSIONE.
La dichiarazione sostitutiva di certificazione non assume rilevanza probatoria nei procedimenti giurisdizionali (Cass. Civ., sez. II, sentenza 21 marzo 2012 n. 4532), neppure all’indomani delle modifiche apportate al TU 445/2000 dalla legge 12 novembre 2011 n. 183 (v. circolare n. 5 del 23 maggio 2012, del Ministero della Pubblica Amministrazione e la semplificazione). (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 21 Marzo 2016.


Contratti di telefonia – Fornitura di servizio inadeguato a studio professionale – Malfunzionamento del servizio per un anno – Violazione degli obblighi informativi – Risoluzione del contratto e risarcimento del danno.
Nel caso in cui il gestore telefonico faccia sottoscrivere un contratto di fornitura di servizi di telefonia ad uno studio professionale senza verificare eventuali incompatibilità tecniche con gli impianti esistenti e senza informare l’utente dei possibili problemi che potrebbero insorgere, il medesimo gestore viola l’obbligo informativo afferente la qualità del servizio. La violazione di detto obbligo informativo e il malfunzionamento del servizio telefonico per oltre un anno comportano grave inadempimento con conseguente risoluzione del contratto e risarcimento del danno. L’utente telefonico deve provare la fonte negoziale del rapporto allegando l’inadempimento o l’inesatto adempimento delle obbligazioni che incombono sul gestore. Il risarcimento comprende il danno emergente rappresentato dalle spese sostenute per interventi tecnici per il ripristino del servizio e l’eventuale lucro cessante che deve essere adeguatamente provato in relazione alla diminuzione del fatturato e alla perdita dalla clientela subita dallo studio professionale. Va riconosciuto anche il danno non patrimoniale rappresentato dallo stato di preoccupazione, agitazione e di stress subiti dal professionista che veda con impotenza lo studio isolato dalla propria clientela trovandosi nell’impossibilità di accedere agli strumenti tecnologici ormai indispensabili nella quotidianità. (Paolo Doria) (riproduzione riservata) Tribunale Vicenza, 16 Marzo 2016.


Fallimento - Azione revocatoria fallimentare - Atti a titolo gratuito - Adempimento del terzo - Presunzione di gratuità - Fondamento - Conseguenze - Onere del creditore di provare il vantaggio per il disponente - Sussistenza.
Nell'adempimento del debito altrui da parte del terzo, mancando nello schema causale tipico la controprestazione in favore del disponente, si presume che l'atto sia stato compiuto gratuitamente, pagando il terzo, per definizione, un debito non proprio e non prevedendo la struttura del negozio nessuna controprestazione in suo favore: pertanto, nel giudizio avente ad oggetto la dichiarazione di inefficacia di tale atto, ai sensi dell'art. 64 l.fall., incombe al creditore beneficiario l'onere di provare, con ogni mezzo previsto dall'ordinamento, che il disponente abbia ricevuto un vantaggio in seguito all'atto che ha posto in essere, in quanto questo perseguiva un suo interesse economicamente apprezzabile. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 07 Marzo 2016, n. 4454.


Azione revocatoria – Garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c. – Beni presenti e futuri – Alienazione di un bene non facente parte del patrimonio del debitore al momento del sorgere del credito – Pregiudizio alle ragioni del creditore – Esclusione.
In tema di tutela revocatoria ex art. 2901 c.c. nei confronti del garante, si deve ritenere che non arreca pregiudizio alle ragioni dei creditori l’alienazione di un bene che, al momento del sorgere dell’obbligazione garantita, non faceva parte del patrimonio del convenuto e sul quale dunque i creditori non avrebbero potuto fare affidamento. Tribunale Brescia, 04 Marzo 2016.


Ricorso proposto da banca incorporante la cessionaria di crediti in blocco ex art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1998 - Onere dell'impugnante di dimostrare la propria legittimazione - Condizione e contenuto - Inosservanza - Inammissibilità del ricorso.
É inammissibile il ricorso per cassazione proposto da una società che assuma di averne incorporata un'altra, cessionaria di crediti bancari in blocco, ma non produca, nonostante l'avversa esplicita contestazione, neppure successivamente al deposito del ricorso stesso, ai sensi dell'art. 372 c.p.c., alcun documento idoneo a dimostrare l'incorporazione e l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1998, avendo l'impugnante, che si affermi successore (a titolo universale o particolare) della parte originaria, l'onere di fornire la prova documentale della propria legittimazione, a meno che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 02 Marzo 2016, n. 4116.


Pari poteri gestori in capo a tutti i comproprietari - Sussistenza - Fondamento - Mancanza di poteri o di autorizzazione - Rilevanza - Nei rapporti interni - Opponibilità al conduttore - Esclusione - Condizioni.
Qualora il contratto di locazione abbia ad oggetto un immobile in comproprietà indivisa, ciascuno dei comunisti ha, in difetto di prova contraria, pari poteri gestori, rispondendo a regole di comune esperienza che uno o alcuni di essi gestiscano, con il consenso degli altri, gli interessi di tutti, sicché l'eventuale mancanza di poteri o di autorizzazione rileva nei soli rapporti interni fra i comproprietari e non può essere eccepita alla parte conduttrice che ha fatto affidamento sulle dichiarazioni o sui comportamenti di chi appariva agire per tutti. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. II, 02 Febbraio 2016, n. 1986.


Fallimento - Azione revocatoria fallimentare - "Scientia decoctionis" da parte del terzo contraente - Conoscenza effettiva - Necessità - Desumibilità da elementi presuntivi - Limiti - Pluralità di protesti - Distribuzione dell'onere della prova tra curatore e creditore.
In tema di revocatoria fallimentare, la conoscenza dello stato d'insolvenza dell'imprenditore da parte del terzo contraente, che deve essere effettiva e non meramente potenziale, può essere provata dal curatore, su cui incombe il relativo onere, tramite presunzioni gravi, precise e concordanti, ex artt. 2727 e 2729 c.c., desumibili anche dall'esistenza di protesti cambiari, in forza del loro carattere di anomalia rispetto al normale adempimento dei debiti d'impresa. Ne consegue che l'avvenuta pubblicazione di una pluralità di protesti può assumere rilevanza presuntiva tale da esonerare il curatore dal provare che gli stessi fossero noti al convenuto in revocatoria, su quest'ultimo risultando, in tal caso, traslato l'onere di dimostrare il contrario. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. VI, 14 Gennaio 2016, n. 526.


Esecutività provvisoria della decisione di primo grado – Presupposti – Onere probatorio a carico della parte istante – Sussistenza – Inadempimento – Conseguenze.
L'appellante che intenda conseguire l'inibitoria dell'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, è tenuto ad allegare e provare la sussistenza di elementi oggettivi idonei a dimostrare la ricorrenza, nel caso di specie, dei requisiti del "fumus boni iuris" e del "periculum in mora". Tale ultimo requisito, in particolare, non può dirsi integrato dalle conseguenze connesse alla esecuzione forzata della decisione appellata, dovendo invece l'appellante dedurre e dimostrare che egli, dall'esecuzione della decisione in questione, subirebbe oggettivamente effetti negativi ulteriori e ben più gravi che non queste ultime, a maggiore ragione nel caso in cui la condanna di cui sia stato destinatario risulti di contenuto ammontare, ipotesi in cui è da escludersi, in ogni caso, un eventuale pericolo nel ritardo, di guisa che ove l'appellante non abbia allegato e provato la sussistenza dei richiamati elementi oggettivi, la relativa istanza deve essere rigettata. (Gianluca Cascella) (riproduzione riservata) Appello Napoli, 24 Settembre 2015.


Mancata risposta all’invito a stipulare una convenzione di negoziazione assistita ai sensi dell’art. 2 del d.l. 132/2014 - Prova del credito - Insufficienza .
La mancata risposta all’invito a stipulare una convenzione di negoziazione assistita ai sensi dell’art. 2 del d.l. 132/2014, in difetto di altri elementi probatori, non è sufficiente a dimostrare la sussistenza del credito. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Mantova, 24 Settembre 2015.


Conto corrente bancario – Tassi usurari – Onere probatorio – A carico del correntista attore.
La nullità del tasso debitorio, quando è il correntista ad agire in ripetizione, diviene un fatto costitutivo della domanda la cui prova, ex art.2697 c.c.,deve essere fornita dall’attore.
Deve quindi il correntista attivarsi ex art.119 T.U.B. per acquisire i documenti mancanti; e in caso di inerzia della banca,m se del caso esperire l’azione monitoria, quando è in grado di dimostrare la loro esistenza.
Così come l’iniziale saldo negativo per il correntista attore non può essere tradotto in saldo zero, dal momento che la mancanza di documentarne che ne permetta il ricalcolo rappresenta una conseguenza ineludibile del mancato assolvimento dell’onere probatorio a carico del correntista ex art.2967 c.c. ma anche ex art.119 T.U.B.. (Chiara Bosi) (riproduzione riservata)
Tribunale Taranto, 15 Settembre 2015.


Credito derivante da contatto di mutuo - Onere della prova - Ripartizione - Criteri - Accertamento del capitale residuo - Prova della risoluzione - Esclusione - Fondamento.
Il creditore che agisce in sede di verifica del passivo fallimentare in base ad un contratto di mutuo è tenuto a fornire la prova dell'esistenza del titolo, della sua anteriorità al fallimento e della disciplina dell'ammortamento, con le scadenze temporali e con il tasso di interesse convenuti, mentre il debitore mutuatario (e, per esso, il curatore) ha l'onere di provare il pagamento delle rate di mutuo scadute prima della dichiarazione di fallimento, atteso che le rate successive, agli effetti del concorso, si considerano scadute alla data della sentenza dichiarativa, a norma dell'art. 55, comma 2, l.fall., e non è, dunque, necessario, per l'accertamento del capitale residuo, provare la risoluzione del contratto, che rileva solo ai fini degli interessi di mora. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 31 Luglio 2015, n. 16214.


Conto corrente – Azione di ripetizione di indebito – Fideiussori – Legittimazione attiva – Esclusione

Conto corrente – Azione di ripetizione di indebito – Interessi usurari – Onere di allegazione – Necessità

Conto corrente – Azione di ripetizione di indebito – Onere della prova – Produzione documenti contrattuali ed estratti conto – Necessità
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I fideiussori che agiscono per l'accertamento delle nullità relative al rapporto intercorrente tra il creditore e il debitore principale, ove la banca convenuta contesti la loro qualità di garanti, devono fornire la prova della loro legittimazione attiva mediante la produzione del contratto di garanzia. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)

Nelle azioni di ripetizione d'indebito, l'attore che deduce l'applicazione di interessi usurari ha l'onere di allegare e indicare con precisione i modi, i tempi, e la misura del superamento del c.d. tasso soglia e, più precisamente, i tassi in concreto applicati dall'istituto di credito, i trimestri nei quali si sarebbe verificato il superamento, con le relative percentuali. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)

Nel caso in cui sia il correntista ad agire in giudizio per la ripetizione delle somme indebitamente versate alla banca a titolo di interessi anatocistici e/o usurari, incombe su costui l'onere di allegare i fatti posti a base della domanda mediante la produzione del contratto di conto corrente e degli estratti conto relativi a tutto il rapporto contrattuale: infatti, soltanto la produzione dell'intera sequenza degli estratti conto consente di ricostruire in maniera puntuale il rapporto contrattuale intercorso tra le parti e, quindi, di verificare la pattuizione e la concreta applicazione di interessi anatocistici e/o usurari. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)
Tribunale Cagliari, 16 Giugno 2015.


Società cooperativa – Esclusione del socio – Giudizio di opposizione - Onere della prova.
Benché la società rivesta formalmente il ruolo di convenuta nel giudizio di opposizione alla delibera di esclusione dal rapporto sociale, ricade su di essa l’onere di allegare e provare i fatti sui quali essa fonda l’esclusione del socio. (Rolandino Guidotti) (riproduzione riservata) Lodo Arbitrale, 30 Maggio 2015.


Conto corrente – Azione di ripetizione di indebito – Onere della prova – Produzione documenti contrattuali ed estratti conto – Necessità.
Nel caso in cui sia il correntista ad agire in giudizio per la ripetizione delle somme indebitamente versate alla banca a titolo di interessi anatocistici e/o usurari, incombe su costui l'onere di allegare i fatti posti a base della domanda mediante la produzione del contratto di conto corrente e degli estratti conto relativi a tutto il rapporto contrattuale: infatti, soltanto la produzione dell'intera sequenza degli estratti conto consente di ricostruire in maniera puntuale il rapporto contrattuale intercorso tra le parti e, quindi, di verificare la pattuizione e la concreta applicazione di interessi anatocistici e/o usurari. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata) Tribunale Cagliari, 26 Maggio 2015.


Contratto di conto corrente bancario – Accertamento negativo del credito promosso dal correntista – Azione di restituzione dell’indebito – Riconvenzionale della banca per la condanna al pagamento del saldo negativo – Distribuzione degli oneri probatori – Inapplicabilità del c.d. criterio del saldo zero.
Qualora l’attore proponga domanda di accertamento negativo del credito risultante dal saldo passivo di un rapporto di conto corrente bancario, nonché di ripetizione dell’indebito relativamente agli interessi pagati in eccedenza rispetto al dovuto e l’istituto di credito non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria, ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, ambedue le parti hanno l'onere di provare le rispettive contrapposte pretese.

L'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costituito; tuttavia, in tal caso la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass. 23229/2004; Cass. 9099/2012).

Ne segue che la banca deve dimostrare l'entità del proprio credito mediante la produzione degli estratti conto a partire dall'apertura del conto, e ove ne manchi la completa documentazione, a partire dal c.d. saldo zero e del pari il correntista, pur agendo per l’accertamento negativo, dovrà fornire la prova della fondatezza della propria domanda, producendo l’estratto conto zero, tanto più ove si tenga conto che tale estratto conto, inviato per legge ai correntisti, fa sì che gli stessi si trovino in posizione paritaria rispetto alla banca sotto il profilo della possibilità di produrre il documento. (Giuseppe Dell'Anna Misurale) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. I, 07 Maggio 2015, n. 9201.


Mutuo - Domanda di restituzione - Onere probatorio - Prova dell’avvenuta consegna del denaro - Sufficienza - Esclusione - Riconoscimento da parte del convenuto del ricevimento della cosa per un diverso titolo - Eccezione in senso sostanziale - Esclusione - Inversione dell’onere della prova - Esclusione.
L’attore che chiede la restituzione di somme date a mutuo è tenuto a provare, ai sensi del primo comma dell’art. 2697 c.c., gli elementi costitutivi della domanda, e quindi non solo la consegna, ma anche il titolo della stessa, dal quale derivi l’obbligo della reclamata restituzione, senza che la contestazione del convenuto - il quale, riconoscendo di aver ricevuto la somma, deduca una diversa ragione della dazione di essa - si tramuti in eccezione in senso sostanziale, sì da invertire l’onere della prova. (Gianluigi Morlini) (riproduzione riservata) Tribunale Reggio Emilia, 25 Febbraio 2015.


Leasing traslativo - Inadempimento dell'utilizzatore - Diritto del concedente alla restituzione del bene - Prova dell'avvenuta restituzione - Onere dell'utilizzatore.
In tema di leasing traslativo, in caso di inadempimento dell'utilizzatore, il concedente ha sempre diritto alla restituzione del bene, spettando al primo provare di aver provveduto alla restituzione. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 20 Febbraio 2015, n. 3381.


Condotta del danneggiato, caso fortuito e ripartizione dell’onere probatorio – Responsabilità del custode – Prova liberatoria – Comportamento del danneggiato – Caso fortuito – Conseguenze – Esclusione – Sussistenza.
Il custode, per andare esente dalla responsabilità che l’art. 2051 c.c. prevede a suo carico, è tenuto a provare che l’evento e le relative conseguenze sono in nesso causale esclusivo con un fattore estraneo ed indipendente alla propria sfera di controllo, avente i caratteri del fortuito e come tale idoneo ad assorbire interamente il nesso causale poiché fornito di impulso causale autonomo rispetto al prodursi dell’evento: esso ben può essere rappresentato dalla condotta imprudente dello stesso danneggiato che, volontariamente e consapevolmente, si esponga ad un pericolo pur disponendo di una valida alternativa idonea a scongiurare l'eventualità di accadimenti dannosi, scelta che determina l'interruzione del nesso causale, poiché in simile ipotesi il legame eziologico tra evento e danni è rappresentato unicamente dalla consapevole decisione del danneggiato di affrontare un rischio ben conosciuto ed altrettanto facilmente evitabile. (Gianluca Cascella) (riproduzione riservata) Tribunale Torre Annunziata, 12 Febbraio 2015.


Danno da cosa in custodia – Onere della prova – Ripartizione – Rapporto eziologico tra cosa ed evento – Condotta del danneggiato – Rilevanza – Rapporti con l'art. 2043 c.c. – Conseguenze.
L'onere della prova che grava su colui che agisce ai sensi dell'art. 2051 c.c. pone a carico di questi la dimostrazione della sussistenza del nesso causale tra il bene oggetto di custodia ed il fatto da cui assuma essergli derivato un danno, e tanto per escludere l'applicabilità, a suo carico, del principio di autoresponsabilità come emergente dal primo comma dell'art. 1227 c.c., con conseguente rigetto della stessa in caso non riesca a fornire detta prova, anche sotto il diverso profilo dell'art. 2043 c.c., che pone a carico del danneggiato un onere probatorio ancora più esteso, richiedendogli di provare la non visibilità nonché l'imprevedibilità dell'insidia. Nel caso in cui, invece, il danneggiato abbia fornito tale prova, il custode dovrà, a sua volta, per evitare di soggiacere alla presunzione di responsabilità posta a suo carico dall'art. 2051 c.c., fornire la prova positiva della derivazione eziologica dell'evento da una causa esterna ed non imputabile alla sua condotta, in possesso dei caratteri del fortuito, e quindi eccezionale ed imprevedibile. (Gianluca Cascella) (riproduzione riservata) Tribunale Torre Annunziata, 29 Gennaio 2015.


Procedimento cautelare - Istruzione probatoria - Deformalizzazione dell'istruttoria cautelare - Necessità dell'urgenza di provvedere - Facoltà del giudice di utilizzare ogni mezzo di prova anche atipico - Utilizzo di prove formatesi fuori dal processo e fuori dal contraddittorio - Fattispecie.
Nell'ambito del procedimento cautelare, l’art. 669-sexies c.p.c., ove prevede che il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda, consente di affermare che il legislatore abbia inteso codificare il principio di deformalizzazione dell’istruttoria cautelare che si giustifica con la necessità dell’urgenza del provvedere.

Conseguentemente, il giudice può utilizzare ogni mezzo di prova - anche atipico - al fine di formare il proprio convincimento (cautelare) con la conseguenza che può utilizzare anche prove formatesi fuori dal processo e, quindi, al di fuori del contraddittorio; in tale ottica, non può negarsi che possano essere utilizzate, ove siano affidabili e credibili, le conclusioni cui un perito di una procedura concorsuale sia pervenuto e ciò pur in assenza di una compiuta analisi di tutta la documentazione sottesa a quella perizia. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma, 19 Novembre 2014.


Responsabilità degli amministratori - Azione sociale di responsabilità - Azione esercitata dal curatore fallimentare - Natura contrattuale - Conseguenze - Distribuzione dell'onere della prova.
L'azione sociale di responsabilità, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall'atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. La norma di cui all’art. 2392 c.c. struttura, quindi, una responsabilità degli amministratori in termini colposi, come emerge chiaramente dal richiamo, contenuto nel primo comma della disposizione menzionata, alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione in termini oggettivi della responsabilità) sia dalla circostanza che il terzo comma consente all'amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa.

Dalla qualificazione in termini di responsabilità contrattuale dell’azione de qua consegue che, mentre sull’attore (società o curatore fallimentare che sia) grava esclusivamente l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi (trattandosi di obbligazioni di mezzi e non di risultato), il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. In altre parole, l’inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al curatore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo (cfr., in questo senso, Cassazione civile, sez. I, 24 marzo 1999, n. 2772; Trib. Roma, 8 maggio 2003; Cassazione civile, sez. I, 22 ottobre 1998, n. 10488). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Roma, 19 Novembre 2014.


Responsabilità degli amministratori - Azione di responsabilità dei creditori sociali - Natura extracontrattuale - Fondamento - Società a responsabilità limitata - Applicazione analogica delle norme dettate in tema di società per azioni.
L'azione di responsabilità spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell’amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere (cfr., Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488; Cass. 28 novembre 1984, n. 6187; Cass. 10 giugno 1981, n. 3755). Tale impianto è stato confermato dalla giurisprudenza anche a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina del c.d. diritto societario (cfr. Cassazione civile, sez. I, 21 luglio 2010, n. 17121; cfr., altresì, da ultimo, Trib. Milano, sez. VIII, 18 gennaio 2011, n. 501). Infatti, se pure è vero che l’azione a tutela dei creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale non è contemplata dal novellato art. 2476 c.c., è altrettanto vero che tale azione è, comunque, prevista dall’art. 2394 c.c. con riferimento alle società per azioni. Inoltre, l’art. 2394 bis c.c. prevede espressamente che le azioni di cui agli articoli precedenti (e dunque sia l’azione sociale che l’azione dei creditori sociali) siano esercitate, in caso di fallimento, dal curatore. Ebbene, tali norme, dettate per le società per azioni, devono ritenersi applicabili alle società a responsabilità limitata essendo autorizzata la loro applicazione analogica dall’art. 12 disp. prel. c.c. il quale impone di applicare le disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe, quali sono, appunto, quelle di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. La disciplina della responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali nella società per azioni trova, infatti, la stessa ratio nella società a responsabilità limitata: in caso contrario, quest’ultima costituirebbe l’unico tipo societario che prevede la responsabilità limitata senza alcun contrappeso in termini di responsabilità verso i creditori sociali. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 19 Novembre 2014.


Responsabilità degli amministratori - Causa di scioglimento della società - Automatica cessazione di qualsiasi attività - Esclusione - Prosecuzione di attività relative a contratti in essere - Natura eccezionale fino alla nomina dei liquidatori.
Il verificarsi di una causa di scioglimento della società non comporta di per sé automaticamente la cessazione di qualsiasi attività da parte della società, a maggior ragione se si tratta di attività in corso di esecuzione sulla base di contratti in essere; quindi, pur evidentemente non potendosi ritenere che gli amministratori possano continuare ad impegnare la società in nuove attività, preordinate in modo autonomo al conseguimento di utile sociale, si deve ritenere che, pur in presenza di una causa di scioglimento della società, gli amministratori possano, eccezionalmente e fino al passaggio di consegne con i liquidatori (art. 2487-bis c.c.), compiere quelle attività che siano strettamente e direttamente finalizzate alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio, rischiando in contrario, in caso di immediato e totale arresto dell’attività sociale, di esporre la società ad azioni risarcitorie da parte di committenti o in genere delle controparti di contratti in essere. Peraltro dal combinato disposto dagli artt. 2485, comma 1, e 2486, comma 1, c.c. è evidente che questa eccezionale prorogatio dei poteri gestori in capo agli amministratori non può essere di durata illimitata o rimessa all’iniziativa dell’amministratore, ma è ragionevolmente ipotizzabile solo in relazione al tempo strettamente necessario per provvedere alla nomina del liquidatore, previa convocazione senza indugio di apposita assemblea, così come imposto all’amministratore dall’art. 2487 c.c.: detto articolo prevede che la convocazione dell’assemblea debba avvenire contestualmente all’accertamento della causa di scioglimento, accertamento che appunto deve avvenire senza indugio al pari della iscrizione ex art. 2484, comma 3, c.c. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 19 Novembre 2014.


Conto corrente bancario - Ripetizioni di addebiti illegittimi - Onere della prova.
In difetto della produzione degli estratti conto (e del contratto di conto corrente) è evidentemente impossibile verificare, in punto di fatto, se quanto il correntista afferma circa gli addebiti illegittimi sia o meno fondato, ma anche verificare se quanto la banca indica come dovuto nell’ultimo salo, se negativo per il Cliente, sia effettivamente spettante. (Silvio Lampus) (riproduzione riservata)

La mancata produzione in giudizio del contratto di conto corrente, da parte della banca, che dovrebbe sempre (e per sempre) gelosamente conservare tale documento, impedisce di conoscere quali siano state le previsioni in tema di capitalizzazione degli interessi, con la conseguenza che la relativa deduzione difensiva dell’Istituto è priva di mordente, poggiando (paradossalmente) non su un documento prodotto ma su un documento mancante. (Silvio Lampus) (riproduzione riservata)

E’ certo che, in difetto della prova della convenzione scritta, non possa mai esservi, neppure dopo il 22 aprile 2000 (recte dal III° trimestre 2000), a condizioni di reciprocità, in esito alla delibera CICR 7 febbraio 2000 (in G.U. 22 maggio 2000) la applicazione della capitalizzazione trimestrale degli interessi composti debitori, così come no può esservi addebito al correntista di commissioni di massimo scoperto (CMS) o di affidamento, perché nessuna di tali voci debitorie risulta essere stata pattuita. (Silvio Lampus) (riproduzione riservata)

Deve escludersi che gli interessi convenzionali siano mai stati nella specie concordati per iscritto fra le parti, in presenza di specifica contestazione di parte attrice in punto di esistenza di un accordo scritto sugli interessi, e di mancata produzione del contratto da parte della banca…conseguentemente gli interessi dovuti sono solo quelli legali e ogni forma di capitalizzazione è in concreto da escludere, perché nulla è (o, il che è processualmente identico, risulta essere) mai stato concordato per iscritto. (Silvio Lampus) (riproduzione riservata)
Tribunale Sassari, 09 Agosto 2014.


Danno da morso di cane randagio – Prevenzione randagismo – Individuazione soggetto legittimato passivo – Conseguenze

Danno da morso di cane randagio – Individuazione titolo responsabilità – Art. 2051 e 2052 c.c. – Non sussiste – Art. 2043 c.c. – Sussiste – Conseguenze
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Il compito di provvedere all'accalappiamento del cane vagante, che può anche non essere randagio in quanto semplicemente sfuggito al controllo del suo proprietario, mentre con la seconda definizione si identifica l'animale che non appartiene a nessuno, spetta alle Aziende Sanitarie Locali, ed è regolato prima di tutto, a livello nazionale, dalla L. 281/1991, che ha ripartito le competenze in merito tra Regioni e Comuni, e poi dalle legislazioni regionali attuative della prima; in ogni caso, nella legge quadro nazionale non è ravvisabile un generale obbligo, a carico dei Comuni, di segnalare alle ASL - alle quali è attribuito, invece, il compito di individuare ed accalappiare i cani vaganti/randagi – la presenza sul territorio di tali animali, onde le stesse possano accalappiarli e condurli ai canili che, invece, devono essere istituiti e gestiti dai Comuni; ne consegue, allora, che ove non sia espressamente previsto dalla singola legge regionale – come ad esempio si riscontra nella L.R. Abruzzo n. 39/1999, mentre non risulta previsto simile obbligo nella L.R. Campania, n. 16/2001 – non può dirsi sussistente un generale obbligo di segnalazione a carico dei Comuni, per cui nei giudizi di risarcimento proposti dai danneggiati, unici legittimati passivi devono ritenersi le aziende sanitarie locali, dipendenti dalle Regioni e con le quali l'Ente regionale provvede ad erogare i servizi sanitari di pertinenza regionale. (Gianluca Cascella) (riproduzione riservata)

L'A.S.L risulta responsabile ex art. 2043 c.c. per le aggressioni subite dai cittadini da parte di cani randagi, sotto il profilo della causalità omissiva, in quanto detto ente risulta giuridicamente obbligato ad impedire un dato evento, quale appunto il fenomeno del randagismo, con le sue conseguenze; ciò esclude la possibilità di invocare la responsabilità di un ulteriore soggetto, a meno che non sussista un profilo di responsabilità specifico del Comune, sia perchè discendente da una legge regionale che, in ipotesi, preveda a carico dell'ente comunale un obbligo di segnalazione, sia quale conseguenza di un ulteriore profilo di responsabilità, concorrente con quella relativa alla omessa prevenzione del randagismo, come nel caso – non infrequente – in cui il danneggiato, per sottrarsi all'aggressione di cani randagi/vaganti, si dia alla fuga inciampando sulla pavimentazione stradale che assuma essere dissestata, e come tale fonte di autonoma responsabilità a carico del comune, cumulando in tal caso le due azioni; solo in tale ipotesi risulta invocabile l'art. 2051 c.c., altrimenti impossibile da applicare in quanto il danno provocato da un cane randagio non è riconducibile alla tipologia di danni che trovino la loro origine nel dinamismo intrinseco della cosa. Parimenti, non trova applicazione l'art. 2052 c.c., in quanto detta norma rinviene il suo presupposto applicativo nella individuazione del proprietario dell'animale danneggiante, o comunque del soggetto che dall'animale medesimo ricavi una qualche utilità, il che non appare configurabile in relazione ad un cane randagio, per definizione animale senza padrone. La descritta natura della responsabilità dell'ASL impone al danneggiato di provare sia la condotta colposa dell'azienda sanitaria, sia il legame eziologico dei danni con l'attacco subito dall'animale randagio, poiché altrimenti, ove il danneggiato dovesse ritenersi esonerato da tale prova, inammissibilmente la responsabilità dell'A.S.L assumerebbe i connotati di una ben diversa ipotesi di responsabilità oggettiva. (Gianluca Cascella) (riproduzione riservata)
Tribunale Torre Annunziata, 18 Luglio 2014.


Fondo patrimoniale – Bisogni della famiglia – Accertamento.
In tema di fondo patrimoniale ed esecuzione sui beni oggetto dello stesso, il disposto dell’art. 170 c.c., per il quale detta esecuzione non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei alla famiglia, va inteso non in senso restrittivo, vale a dire con riferimento alla necessità di soddisfare l’indispensabile per l’esistenza della famiglia, bensì nel senso di ricomprendere in tali bisogni anche quelle esigenze volte al pieno mantenimento ed all’armonico sviluppo della famiglia, nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa, restando escluse solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti meramente speculativi. (Adelaide Caravaglios) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. III, 11 Luglio 2014, n. 15886.


Sindaci - Responsabilità - Responsabilità da omissione - Obbligo di segnalare le irregolarità all'assemblea e al pubblico ministero - Sussistenza - Operazioni infragruppo - Requisiti - Identità nella composizione del collegio sindacale.
Il sindaco ha il dovere di porre in essere ogni atto necessario all'assolvimento dell'incarico, con diligenza, correttezza e buona fede, anche segnalando all'assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o, ove ne ricorrano gli estremi, denunziando i fatti al pubblico ministero. Tali doveri assumono particolare rilevanza nell'ipotesi di operazioni compiute all'interno di un medesimo gruppo societario, le quali avrebbero potuto essere correttamente realizzate soltanto se corrispondenti all'interesse delle singole società coinvolte, tanto più nel caso di identità della composizione del collegio sindacale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Cassazione civile, sez. I, 13 Giugno 2014.


Conto corrente – Azione di ripetizione di indebito – Onere della prova – Mancata produzione documenti contrattuali ed estratti conto – Ordine di esibizione – Appello – Inammissibilità ex art. 348-bis c.p.c..
Nelle azioni di ripetizione di indebito la mancata produzione da parte dell'attore del documento contrattuale, che rappresenta fatto costitutivo della domanda restitutoria, non consente l'esatta verifica delle clausole contenute nel contratto. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)
 
Nelle azioni di ripetizione di indebito la mancata produzione da parte dell'attore degli estratti conto relativi all'evolversi del conto nel tempo, non consente la verifica dell'eventuale saldo attivo del conto stesso, né della applicazione di clausole nulle. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)

L'ordine di esibizione di documenti ai sensi dell'art. 210 c.p.c. non può sopperire alle lacune probatorie imputabili alle parti, e può essere disposto soltanto nelle ipotesi in cui le parti medesime si siano preventivamente attivate per il loro reperimento con esito negativo. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)
Appello Cagliari, 11 Giugno 2014.


Responsabilità degli amministratori - Dissesto della società - Determinazione del danno - Criterio della differenza tra attivo e passivo - Inversione dell'onere della prova - Rimessione della questione alle Sezioni unite - Impossibilità di dimostrare l'entità del danno a causa di un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato..
La prima sezione civile della Corte di cassazione ha ritenuto necessario rimettere alle Sezioni unite la questione se nei giudizi di responsabilità degli amministratori, sia corretto, in mancanza di prova contraria, quantificare il danno ricorrendo allo sbilancio tra attivo e passivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'ordinanza che si segnala, indica la soluzione offerta dalla Corte con la sentenza n. 11316/2003, secondo la quale, in tema di responsabilità professionale del medico chirurgo, la difettosa tenuta da parte del professionista della cartella clinica consente, ove risulti provata la idoneità della condotta del medico a provocare l'evento lesivo, il ricorso alla presunzione (circa la sussistenza del nesso eziologico), come in ogni altro caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, tenuto conto del rilievo che assume nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell'onere della prova, la "vicinanza della prova" stessa, cioè la effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla. La Corte segnala che questo criterio, il quale da un lato non appare estraneo all'ambito tematico specifico della responsabilità degli amministratori, merita ulteriori approfondimenti onde verificarne i limiti di applicabilità. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Cassazione civile, sez. I, 03 Giugno 2014, n. 12366.


Conto corrente – Azione di ripetizione di indebito – Onere della prova – Produzione documenti contrattuali – Prova negativa – Inosservanza ordine di esibizione – Argomenti di prova – Insufficienza.
Nelle azioni di ripetizione di indebito l’onere di produrre i documenti contrattuali relativi ai rapporti di conto corrente in contestazione, al fine di verificare la dedotta mancanza o nullità di talune clausole, grava sulla parte che tali domande propone. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)

La sola inosservanza dell’ordine di esibizione dei documenti contrattuali da parte della banca convenuta non può essere in concreto equiparata all'ammissione del fatto che le diverse clausole contrattuali oggetto dell'azione di nullità avessero il contenuto indicato dall'attore. (Simone Roggeri) (riproduzione riservata)
Tribunale Cagliari, 31 Maggio 2014.


Contratto di conto corrente bancario - Somme illegittimamente addebitate sul c.c. - Onere della prova in relazione al cattivo utilizzo dei mezzi di pagamento sussiste in capo all'operatore bancario .
Il D.Lgs 11/2010, nella ripartizione dell'onere della prova tra intermediario e cliente, ha inteso dettare una disciplina favorevole agli utenti, ponendo a carico dell'operatore bancario l'onere probatorio in ordine alle responsabilità dell'utente circa il cattivo utilizzo dei mezzi di pagamento. (Roberto Di Gregorio) (riproduzione riservata) Giudice di Pace Bergamo, 26 Maggio 2014.


Fallimento – Accertamento del passivo – Prova del credito professionale – Valore probatorio meramente indiziario delle e-mail inviate da posta elettronica non certificata – Sussistenza.
In sede di accertamento del passivo fallimentare, ai fini della prova del conferimento dell’incarico e dello svolgimento delle prestazioni poste a base del credito professionale, le comunicazioni inviate a mezzo e-mail da indirizzo di posta elettronica semplice, e non certificata, assumono un valore, al più, indiziario, e possono costituire adeguata fonte di convincimento per il giudice solo se concorrono con altri elementi di giudizio e sempre che non vi sia stata contestazione ad opera della parte contro la quale sono state prodotte. (Francesco Dimundo) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 14 Maggio 2014.


Capitalizzazione anatocistica trimestrale degli interessi passivi – Illegittimità per il periodo anteriore al luglio 2000 – Illegittimità per il periodo successivo ove non ci sia eguale previsione di capitalizzazione attiva – Sanzione dell’assenza di capitalizzazione e non già di capitalizzazione annuale.

Commissione massimo scoperto – Validità solo se determinatezza o determinabilità dell’onere aggiuntivo imposto – Necessità di previsione di tasso, criteri di calcolo e periodicità – Sussiste.

Prescrizione del diritto alla ripetizione delle somme versate per anatocismo – Termine ordinario decennale ex art. 2946 c.c. – Decorrenza dalla chiusura del conto per rimesse ripristinatorie o dalla singola annotazione per rimesse solutorie.

Rapporto dare/avere a seguito di invalidità della pattuizione anatocistica – Mancata disponibilità di tutti gli estratti conto relativi al rapporto in contestazione – Onere della prova – Ricostruzione muovendo dal saldo zero nel caso la banca agisca per il pagamento ed il primo estratto conto disponibile sia a debito per il cliente – Ricostruzione sulla base delle risultanze degli estratti conto nel caso il correntista agisca in ripetizione.
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Nel caso di illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi da parte della banca, poiché effettuata prima del 1/7/2000 o poiché effettuata successivamente ma senza riconoscere eguale periodicità nel calcolo degli interessi attivi, non è dovuta capitalizzazione alcuna, nemmeno annuale. (Gianluigi Morlini) (riproduzione riservata)

La commissione di massimo scoperto, per essere valida, deve rivestire i requisiti della determinatezza o determinabilità dell’onere aggiuntivo che viene ad imporsi al cliente, e ciò accade quando sono previsti sia il tasso della commissione, sia i criteri di calcolo, sia la sua periodicità. (Gianluigi Morlini) (riproduzione riservata)

La prescrizione del diritto a conseguire la ripetizione delle somme versate per anatocismo è quella decennale ordinario ex art. 2946 c.c., ed il termine prescrizionale decorre dalla chiusura del conto nel caso di rimesse meramente ripristinatorie della provvista, o dalla data di annotazione in conto delle singole poste nel caso di rimesse solutorie. (Gianluigi Morlini) (riproduzione riservata)

Ritenuta l’invalidità della pattuizione di interessi anatocistici, nel caso di mancata disponibilità di tutti gli estratti conto relativi al rapporto in contestazione, per il riparto dell’onere probatorio occorre distinguere due situazioni: laddove sia la banca ad agire per il pagamento ed il primo estratto conto sia a debito per il cliente, la ricostruzione dell’andamento del rapporto deve essere effettuata partendo dal saldo zero; nel caso invece in cui sia il correntista ad agire in ripetizione, la ricostruzione del rapporto è circoscritta al periodo in relazione al quale risultano prodotti gli estratti conto, senza potere muovere dal saldo zero in caso di un primo estratto conto a debito per il cliente. (Gianluigi Morlini) (riproduzione riservata)
Tribunale Reggio Emilia, 23 Aprile 2014.


Responsabilità del custode – Prova liberatoria – Sorveglianza e custodia del bene – Modalità – Diligenza ordinaria – Conseguenze – Esclusione della responsabilità – Sussistenza.
In tema di prova liberatoria della responsabilità del custode, ove risulti accertato, all'esito della valutazione delle prove raccolte nel corso del giudizio, che la situazione di pericolo insorta sulla sede stradale sia dipesa da una improvvisa modifica delle condizioni dello stato dei luoghi, la stessa assume i caratteri del caso fortuito, in quanto non prevedibile né rimediabile con l'impiego dell'ordinaria diligenza richiesta al custode, e finisce per escludere, in conseguenza, la responsabilità di quest'ultimo poiché impossibilitato, nonostante la diligenza impiegata, ad eliminarla o quantomeno avvertire in tempo i potenziali utilizzatori del tratto di strada divenuto improvvisamente fonte di potenziale pericolo, trattandosi di un fatto sopravvenuto e dotato di efficienza causale autonoma, il cui repentino verificarsi ha precluso al custode la possibilità di provvedere ad un intervento di manutenzione  idoneo ad eliminare in tempo il pericolo. (Gianluca Cascella) (riproduzione riservata) Tribunale Torre Annunziata, 16 Aprile 2014.


Documenti provenienti da terzi in funzione probatoria – Efficacia di prova – Esclusione – Condizioni – Assunzione in contraddittorio mediante testimonianza – Necessità – Sussiste .
I documenti provenienti da terzi, non confermati attraverso una testimonianza in giudizio, non hanno alcun valore probatorio. (Giuseppe Buffone) (riproduzione riservata) Tribunale Roma, 07 Marzo 2014.


Ripetizione dell’indebito relativa a conto corrente - Onere della prova - Operazioni di rielaborazione del rapporto a mezzo CTU - Criterio del primo saldo disponibile - Esclusione del criterio del cd. “saldo zero” - Esclusione cd. principio di vicinanza della prova - Esclusione disciplina domanda di accertamento negativo del credito..
Nel caso in cui il correntista agisca in ripetizione, previo accertamento positivo del presunto credito vantato nei confronti della banca, è sull’attore che grava l’onere di dimostrare, ai sensi dell’art. 2697, comma 1, c.c., il fondamento della sua pretesa. (Giorgio A. Marsano) (riproduzione riservata)

Nell’azione di ripetizione di indebito, l’inesistenza del credito della banca deve qualificarsi non come fatto impeditivo della pretesa azionata dal correntista – il cui onere probatorio incomberebbe, allora sì, sul convenuto, ai sensi dell’art. 2697, co. 2 c.c.-, ma piuttosto come fatto costitutivo della pretesa attorea - il cui onere grava, secondo la regola generale di cui all’art. 2697, co. 1 c.c., su chi fa valere in giudizio il diritto. (Giorgio A. Marsano) (riproduzione riservata)

A fronte di una azione di ripetizione di indebito, in difetto di prova circa la provenienza del primo saldo debitore da clausole ed addebiti rispettivamente invalide ed illegittimi, il saldo iniziale da cui effettuare  il ricalcolo dei rapporti dare avere tra le parti deve coincidere con quello effettivamente risultante dal primo estratto conto prodotto in atti. (Giorgio A. Marsano) (riproduzione riservata)
Tribunale Brindisi, 13 Gennaio 2014.


Contratto di appalto – Eccezione di inadempimento sollevata committente – Compatibilità con la risoluzione – Sussiste – Effetti – Efficacia impeditiva della pretesa dell'appaltatore – Sussiste.
Allorquando il committente, ingiunto dall'appaltatore del pagamento del corrispettivo di una quota dei lavori appaltati, solleva l'eccezione ex art. 1460 c.c., la stessa, oltre a doversi ritenere validamente sollevata anche in presenza di una contestuale domanda di risoluzione, si rivela pienamente ammissibile anche nel caso in cui l'inadempimento contestato all'appaltatore risulti solo parziale, in quanto essa rinviene il proprio fondamento nel rapporto sinallagmatico che intercorre tra le contrapposte prestazioni; a tanto consegue che, nel caso in cui l'inadempimento dell'appaltatore riguardi solo una parte dei lavori pattuiti, legittimamente il committente potrà rifiutarsi, in applicazione del principio inadimplenti non est adimplendum, di eseguire la propria controprestazione corrispondente, sospendendo il pagamento del corrispettivo per la quota di lavori in relazione al quale risulti accertato l'inadempimento dell'appaltatore, di guisa che l'accoglimento di tale eccezione comporta la revoca del decreto ingiuntivo opposto. (Gianluca Cascella) (riproduzione riservata) Tribunale Torre Annunziata, 07 Gennaio 2014.


Conto corrente – Apertura di credito in genere – Fideiussione – Buona fede contrattuale – (Liberazione del fideiussore)..
In un rapporto di conto corrente e apertura di credito in genere, la Banca creditrice non deve richiedere al fideiussore la speciale autorizzazione di cui all’art. 1956, comma 1, c.c. per fornire nuovo credito al debitore, qualora possa ragionevolmente presumersi che lo stesso avesse conoscenza concreta ed effettiva delle mutate condizioni patrimoniali della debitrice e del loro progressivo deterioramento, poiché tale conoscenza fa venire meno qualsiasi esigenza di tutela del fideiussore, rendendo conseguentemente inapplicabile l’istituto dell’art. 1956 c.c. Fondano tale ragionevole presunzione tutte quelle situazioni in ragione delle quali deve escludersi che il fideiussore fosse soggetto stricto sensu terzo rispetto alla società debitrice (esemplificativamente quando il fideiussore riveste la qualità di socio della società debitrice e/o di amministratore della stessa etc.). (Dario Finardi) (riproduzione riservata)

Il fideiussore per avvalersi della tutela di cui all’art. 1956 c.c., deve essere meritevole della stessa essendo pertanto gravato di un duplice onus probandi: sia del requisito oggettivo della concessione da parte della creditrice, di nuovo credito al debitore, sia del requisito soggettivo della consapevolezza della creditrice del significativo peggioramento della condizione patrimoniale del debitore. Non può considerarsi raggiunta dal fideiussore la prova del requisito soggettivo, quando i dati dallo stesso forniti sono equivoci, ovvero permettono solo di capire che la creditrice conosceva la tensione finanziaria della debitrice. Di tal ché nell’ambito di un rapporto pluriennale di conto corrente e apertura di credito, la prosecuzione dello stesso da parte della Banca, continuando a mantenere a favore del correntista la somma convenuta, non è contrario a buona fede (essendo per altro un obbligo contrattuale) e parimenti la conoscenza della Banca di alcuni insoluti del debitore non è elemento sufficiente per revocare il rapporto. La concessione di nuovo credito da parte del creditore ai sensi dell’art. 1956 c.c. assume rilevanza rispetto alla liberazione del fideiussore, soltanto nei casi in cui si traduca in una violazione del dovere di solidarietà contrattuale gravante sul creditore, nella cui osservanza trova realizzazione l’obbligo del creditore di comportarsi secondo il canone della buona fede nell’esecuzione del contratto di garanzia. (Dario Finardi) (riproduzione riservata)
Tribunale Verona, 10 Settembre 2013.


Procedimento civile - Giudice - Attribuzioni e poteri. .
Il potere d’ufficio di cui all’art. 281-ter c.p.c. è attribuito al giudice monocratico unicamente in chiave sussidiaria, vale a dire per fornire elementi utili alla decisione ulteriori rispetto a quelli già articolati e dedotti dalle parti; non può, viceversa, in alcun caso essere esercitato per supplire alla carente di allegazione difensiva. (Antonino Fazio) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza, 27 Giugno 2013.


Conto corrente bancario – Prova – Procedimento di ingiunzione – Giudizio di opposizione – Prova del credito della banca – Gravi motivi ex art. 649 c.p.c. che giustificano la sospensione della provvisoria esecutorietà dell’ingiunzione concesse ex art. 642 c.p.c. – Relazione contabile di parte opponente..
L'eccezione di illegittima applicazione di interessi anatocistici o di tasso usurario può in determinate circostanze giustificare la sospensione, ai sensi dell'articolo 649 c.p.c., della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto. (Matteo Nerbi) (riproduzione riservata) Tribunale Massa Carrara, 19 Giugno 2013.


Fallimento - Effetti - Sugli atti pregiudizievoli ai creditori - Azione revocatoria fallimentare - Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie - In genere - Curatore agente in revocatoria - Qualità di terzo nei rapporti tra fallito e creditori - Conseguenze - Disciplina di cui all'art. 2710 cod. civ. - Inapplicabilità..
L'art. 2710 cod. civ., che attribuisce efficacia probatoria tra imprenditori, per i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa, ai libri regolarmente tenuti, individua l'ambito operativo della sua speciale disciplina nel riferimento, necessariamente collegato, all'imprenditore ed al rapporto di impresa, sicchè non può trovare applicazione con riguardo al curatore del fallimento, il quale, agendo in revocatoria nella sua funzione di gestione del patrimonio del fallito, assume, rispetto ai rapporti tra quest'ultimo ed il creditore, la qualità di terzo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 09 Maggio 2013, n. 11017.


Conto corrente bancario – Nullità di clausole relative all’apertura di credito – Ripetizione di somme indebitamente versate – Onere della prova a carico del correntista – Costante variazione del tasso – Prova indiretta del rinvio al cosiddetto uso piazza – Eventuale pattuizione scritta del primo tasso di interesse – Mancanza di pattuizione per le variazioni successive..
Se è vero che dove sia il correntista ad agire per la ripetizione di somme indebitamente versate per effetto della nullità di alcune clausole che accedono all’apertura di credito sul conto corrente su di lui grava l’onere di provare, ai sensi dell’articolo 2697 c.c., il fondamento della domanda e quindi la ricorrenza della asserita nullità ovvero la mancata pattuizione per iscritto del tasso d’interesse passivo ultralegale e delle forme di remunerazione aggiuntiva di credito elargito dalla banca, è anche vero che, qualora dagli estratti conto prodotti emerga che il tasso praticato dalla banca abbia subito costantemente variazioni nel corso del rapporto, può ritenersi raggiunta la prova che al momento della stipula del contratto fosse stato fatto un rinvio al cosiddetto uso piazza. Inoltre, anche a voler considerare che il tasso ultralegale sia stato pattuito per iscritto ai sensi dell’articolo 1284 c.c., la circostanza che nel corso del rapporto sia variato costantemente comporta che il primo tasso pattuito non fosse più vincolante per le parti, con la conseguenza che l’onere di dimostrare la pattuizione scritta della modifica contrattuale del tasso originariamente pattuito per iscritto o per il periodo successivo all’entrata in vigore del testo unico bancario finisce con il gravare sulla banca creditrice. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Taranto, 11 Marzo 2013.


Conto corrente bancario – Prova – Procedimento di ingiunzione – Giudizio di opposizione – Prova del credito della banca – Produzione dell’estratto conto relativo all’intero rapporto – Necessità..
L'opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 645 c.p.c., avente ad oggetto la contestazione di un credito, comporta oneri probatori diversi incombenti sulle parti in causa: l’istituto di credito opposto (attore sostanziale) deve dimostrare ex art. 2697 c.c. la sussistenza del proprio credito (mentre il debitore opponente deve contestare la valenza probatoria dei documenti posti a base della richiesta monitoria), così che solo gli estratti del conto corrente costituiscono il mezzo di prova idoneo a sostenere la pretesa della Banca creditrice. Ne deriva che, essendosi la Banca opposta limitata a produrre gli estratti del conto corrente, certificati ex art. 50 TUB, solo relativamente ad un certo periodo del rapporto di conto corrente, questi documenti nel giudizio di opposizione possono assumere soltanto un valore indiziario, con la conseguenza che la domanda della Banca non può ritenersi provata, per aver questa omesso di produrre gli estratti di conto corrente relativi all’intera durata del rapporto bancario, cui si riferisce il credito azionato, intesi come gli unici elementi conoscitivi in base ai quali ricostruire il rapporto stesso ed il definitivo saldo preteso. (Matteo Nerbi) (riproduzione riservata) Tribunale Milano, 05 Marzo 2013.


Opposizione a decreto ingiuntivo – Tempestività – Consegna all’Ufficiale Giudiziario all’ultimo giorno utile ma entro l’orario di chiusura dell’ufficio – Onere della prova della consegna entro tale orario. .
Al fine di valutare la tempestività dell’opposizione a decreto ingiuntivo la parte che richiede la notifica dell’atto di opposizione deve attivarsi, qualora provveda tramite Ufficiale Giudiziario, entro il termine perentorio con consegna dell’atto per tale incombente anche all’ultimo giorno ma, pur sempre, entro l’orario regolamentare dell’ufficio addetto alla notifica; qualora l’Ufficiale Giudiziario attesti per iscritto di aver ricevuto l’atto ad una certa ora, oltre l’orario d’ufficio, grava sulla parte notificante, fornire rigorosa prova che detta attestazione è relativa solo al superamento dell’orario per il ricevimento delle notifiche urgenti e non già per il ricevimento degli atti non urgenti, pertanto, effettuato tempestivamente al fine di contrastare l’eccezione di improcedibilità. Tale prova può essere fornita anche mediante certificazione integrativa dell’Ufficio competente che indichi gli orari di apertura al pubblico per il ricevimento degli atti urgenti ovvero degli atti non urgenti. L’accettazione di un atto oltre l’orario consentito, per disponibilità del singolo incaricato, non rileva per una valutazione positiva in ordine alla tempestività dell’attività del notificante. (Gianluigi Morlini) (riproduzione riservata) Tribunale Piacenza, 28 Febbraio 2013.


Anatocismo - Ripetizione delle somme indebitamente pagate dal cliente - Prescrizione dell'azione - Eccezione - Formulazione specifica dell'eccezione con riferimento ad ogni versamento avente funzione assolutoria..
L'eccezione di prescrizione dell'azione volta ad ottenere la restituzione di somme indebitamente pagate dal cliente alla banca a titolo di interessi anatocistici deve essere formulata in forma specifica, precisando il momento iniziale dell'inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento con funzione solutoria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Appello Milano, 20 Febbraio 2013.


Responsabilità civile - Professionisti - Attività medico-chirurgica - Colpa del sanitario - Onere della prova - Ripartizione - Criteri - Prova liberatoria gravante sul medico - Contenuto.
Nei giudizi di risarcimento del danno causato da attività medica, l'attore ha l'onere di allegare e di provare l'esistenza del rapporto di cura, il danno ed il nesso causale, mentre ha l'onere di allegare (ma non di provare) la colpa del medico; quest'ultimo, invece, ha l'onere di provare che l'eventuale insuccesso dell'intervento, rispetto a quanto concordato o ragionevolmente attendibile, è dipeso da causa a sé non imputabile. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 09 Ottobre 2012.


Conservazione delle scritture contabili - Imprenditore commerciale -  Prova giudiziale..
Se è vero che l'imprenditore commerciale non è tenuto ai sensi dell'articolo 2220 c.c. a conservare la documentazione contabile per un periodo superiore a 10 anni dall'ultima operazione, è tuttavia evidente che la norma non può essere invocata allo scopo di esimersi dal fornire in giudizio la prova del proprio credito. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Patti, 13 Settembre 2010.


Istruzione e scuole - Personale insegnante - In genere - Danno cagionato a se stesso dall'allievo - Responsabilità dell'istituto scolastico e dell'insegnante - Natura giuridica - Responsabilità contrattuale - Sussistenza - Fondamento - Conseguenze sul piano della distribuzione dell'onere della prova.
Nel caso di danno cagionato dall'alunno a se stesso, la responsabilità dell'istituto scolastico e dell'insegnante non ha natura extracontrattuale, bensì contrattuale, atteso che - quanto all'istituto scolastico - l'accoglimento della domanda di iscrizione, con la conseguente ammissione dell'allievo alla scuola, determina l'instaurazione di un vincolo negoziale, dal quale sorge a carico dell'istituto l'obbligazione di vigilare sulla sicurezza e l'incolumità dell'allievo nel tempo in cui questi fruisce della prestazione scolastica in tutte le sue espressioni, anche al fine di evitare che l'allievo procuri danno a se stesso; e che - quanto al precettore dipendente dell'istituto scolastico - tra insegnante e allievo si instaura, per contatto sociale, un rapporto giuridico, nell'ambito del quale l'insegnante assume, nel quadro del complessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e vigilanza, onde evitare che l'allievo si procuri da solo un danno alla persona. Ne deriva che, nelle controversie instaurate per il risarcimento del danno da autolesione nei confronti dell'istituto scolastico e dell'insegnante, è applicabile il regime probatorio desumibile dall'art. 1218 cod. civ., sicché, mentre l'attore deve provare che il danno si è verificato nel corso dello svolgimento del rapporto, sull'altra parte incombe l'onere di dimostrare che l'evento dannoso è stato determinato da causa non imputabile né alla scuola né all'insegnante. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. III, 03 Marzo 2010.


Fallimento - Ripartizione dell’attivo - Rendiconto del curatore - Finalità - Assicurazione della continuità contabile e controllo di gestione - Condizioni - Pregiudizio per la massa e per i singoli creditori - Prova - Necessità - Limiti.
Il giudizio di approvazione del rendiconto presentato dal curatore ha ad oggetto , oltre alla verifica contabile (per assicurare la necessaria continuità, nei casi in cui la gestione è destinata a proseguire, come nella specie, essendo stato il curatore revocato dalla carica), anche l'effettivo controllo di gestione, cioè la valutazione della correttezza dell'operato del curatore, della sua corrispondenza a precetti legali e ai canoni di diligenza professionale richiesta per l'esercizio della carica e degli esiti che ne sono conseguiti, la cui contestazione esige la deduzione e la dimostrazione dell'esistenza di pregiudizio almeno potenziale recato al patrimonio del fallito o agli interessi dei creditori, difettando altrimenti un interesse idoneo a giustificare l'impugnazione del conto stesso, mentre non occorre che già in tale giudizio sia fornita la prova del danno effettivamente concretizzatosi a seguito della "mala gestio " del curatore. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 13 Giugno 2008, n. 16019.


Autorizzazione al fallito alla prosecuzione di attività professionale - Pagamenti eseguiti dal fallito a terzi - Efficacia - Condizioni - Acquisizione all'attivo della procedura di un reddito - Necessità - Sussistenza - Accertamento - Onere della prova - A carico del percipente - Omissione - Conseguenze - Inefficacia dei pagamenti - Fattispecie.
Qualora il fallito, dopo l'apertura della procedura concorsuale, intraprenda una nuova attività economica autorizzata e si avvalga della collaborazione di un terzo, i pagamenti in favore di quest'ultimo eseguiti dal fallito ricadono nel regime generale di inefficacia dell'art. 44 della legge fall. se non viene dimostrato, da parte di chi ne invoca l'immunità dalle iniziative recuperatorie della curatela, la natura di costi inerenti alle operazioni che, ai sensi della diversa disposizione di cui all'art. 42 secondo comma del citato decreto,sono destinate ad incrementare l'attivo concorsuale con beni sopravvenuti al fallito. (La S.C. ha affermato il principio per cui la curatela ha facoltà di ottenere la restituzione degli esborsi del fallito ad un terzo, in difetto di una qualsiasi prova di effettiva acquisizione all'attivo fallimentare di un reddito proveniente dall'attività autorizzata, di cui quei pagamenti costituissero passività). (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 24 Gennaio 2008, n. 1600.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Passività fallimentari (accertamento del passivo) - Formazione dello stato passivo - Impugnazione dei crediti ammessi - Deposito del ricorso dopo la chiusura al pubblico dell'ufficio di cancelleria nell'ultimo giorno utile - Orario regolamentare - Fatto notorio - Esclusione - Prova incombente sul creditore ammesso, deducente la tardività dell'impugnazione - Sussistenza.
In tema di ricorso, "ex" art. 100 legge fall., per l'impugnazione dei crediti ammessi, al fine di stabilirne la tempestività, ove il deposito del ricorso sia avvenuto l'ultimo giorno utile, occorre accertare l'orario di apertura al pubblico della cancelleria del giudice fallimentare, essendo irrilevante l'eventuale protrazione del servizio dei funzionari ad essa addetti per il disbrigo del lavoro interno. Al riguardo, deve escludersi che l'orario di apertura della cancelleria possa rientrare nell'ambito delle nozioni di fatto di comune esperienza, a nulla rilevando che il giudice dell'impugnazione sia in servizio presso lo stesso ufficio giudiziario al quale appartiene la cancelleria ove il ricorso è stato depositato; pertanto, spetta al creditore ammesso - che deduca la tardività del ricorso in impugnazione "ex" art. 100 legge fall., depositato l'ultimo giorno utile, sul rilievo che l'orario stabilito per la apertura al pubblico della cancelleria non consentiva la ricezione dell'atto nell'ora (nella specie, alle tredici e venti) posta dal cancellerie accanto alla data del deposito del ricorso - dimostrare l'orario regolamentare di apertura al pubblico di quell'ufficio di cancelleria. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 16 Luglio 2005.


Azione esecutiva individuale - Inizio o prosecuzione da parte di istituto di credito fondiario ex R.D. n. 646 del 1905 - Privilegio di carattere processuale - Configurabilità - Conseguenze - Assegnazione delle somme ricavate dalla procedura esecutiva individuale - Carattere provvisorio - Sussistenza - Intervento del curatore fallimentare nella procedura individuale - Necessità - Esclusione - Raccordo tra procedura individuale e procedura concorsuale - Insinuazione del credito dell'istituto nel passivo fallimentare - Necessità - Conseguente trasformazione dell'assegnazione provvisoria in assegnazione definitiva, nei limiti della capienza del credito - Configurabilità - Onere del curatore fallimentare di provare l'approvazione del passivo e l'incapienza del credito dell'istituto procedente - Sussistenza.
L'art. 42 del R.D. 16 luglio 1905, n. 646 (applicabile "ratione temporis", pur essendo stato abrogato dal testo unico 1 settembre 1993, n. 385, a far data dal 1 gennaio 1994), la cui applicazione è fatta salva dall'art. 51 della legge fallimentare, nel consentire all'istituto di credito fondiario di iniziare o proseguire l'azione esecutiva nei confronti del debitore dichiarato fallito, configura un privilegio di carattere meramente processuale , che si sostanzia nella possibilità non solo di iniziare o proseguire la procedura esecutiva individuale, ma anche di conseguire l'assegnazione della somma ricavata dalla vendita forzata dei beni del debitore nei limiti del proprio credito, senza che l'assegnazione e il conseguente pagamento si debbano ritenere indebiti e senza che sia configurabile l'obbligo dell'istituto procedente di rimettere immediatamente e incondizionatamente la somma ricevuta al curatore. Peraltro, poichè si deve escludere che le disposizioni eccezionali sul credito fondiario - concernenti solo la fase di liquidazione dei beni del debitore fallito e non anche quella dell'accertamento del passivo - apportino una deroga al principio di esclusività della verifica fallimentare posto dall'art. 52 della legge fallimentare, e non potendosi ritenere che il rispetto di tali regole sia assicurato nell'ambito della procedura individuale dall'intervento del curatore fallimentare, all'assegnazione della somma disposta nell'ambito della procedura individuale deve riconoscersi carattere provvisorio, essendo onere dell'istituto di credito fondiario, per rendere definitiva la provvisoria assegnazione, di insinuarsi al passivo del fallimento, in modo tale da consentire la graduazione dei crediti, cui è finalizzata la procedura concorsuale, e, ove l'insinuazione sia avvenuta, il curatore che pretenda in tutto o in parte la restituzione di quanto l'istituto di credito fondiario ha ricavato dalla procedura esecutiva individuale ha l'onere di dimostrare che la graduazione ha avuto luogo e che il credito dell'istituto è risultato, in tutto o in parte, incapiente. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 17 Dicembre 2004, n. 23572.


Fallimento - Ripartizione dell'attivo - Credito privilegiato ammesso al passivo fallimentare - Riscossione del credito oggetto di garanzia - Fatto costitutivo del diritto al soddisfacimento privilegiato - Esclusione - Conseguenze - Mancata riscossione - Fatto impeditivo - Onere a carico del curatore - Sussistenza.
In sede di ripartizione dell'attivo fallimentare, la riscossione del credito oggetto di garanzia non costituisce fatto costitutivo del diritto al soddisfacimento privilegiato, derivando esso dalla esistenza del credito e della garanzia da cui è assistito, incontestabilmente accertata con la verifica dello stato passivo, mentre incombe sulla curatela fallimentare l'onere di provare la mancata riscossione, costituendo questa evento impeditivo del soddisfo. (massima ufficiale) Cassazione civile, sez. I, 28 Novembre 2001, n. 15106.