Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 19774 - pubb. 11/01/2018

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Cassazione civile, sez. III, 19 Marzo 1998, n. 2922. Est. Vittoria.


Concordato preventivo - Applicazione della disciplina del credito fondiario - Ammissibilità - Esclusione



L'art. 42 del testo unico 16 luglio 1905, n. 647, nella parte in cui consente l'applicazione della disciplina del credito fondiario anche in caso di fallimento del debitore, per i beni ipotecati agli istituti di credito fondiario, non opera nei confronti del debitore ammesso al concordato preventivo. Infatti, la disposizione dettata dall'art. 168 legge fall., nel vietare ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore ammesso al concordato preventivo, non contempla deroghe a differenza dell'art. 51 che, nel prevedere analogo divieto quanto ai beni compresi nel fallimento, fa salve le diverse disposizioni di legge. (massima ufficiale)


Massimario Ragionato



 


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Enzo MERIGGIOLA - Presidente -
Dott. Paolo VITTORIA - Rel. Consigliere -
Dott. Francesco SABATINI - Consigliere -
Dott. Francesco BOFFA TARLATTA - Consigliere -
Dott. Gianfranco MANZO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

 

S E N T E N Z A

sul ricorso proposto da:
BANCA MPS SPA SUBENTRATA MONTE PASCHI, elettivamente domiciliato in ROMA CORSO VITTORIO EMANUELE II 326, presso lo studio dell'avvocato RENATO SCOGNAMIGLIO, che lo difende unitamente all'avvocato DOMENICO ANZALDI, per procura speciale del Dott. Notaio Giuseppe Monica in Salerno 24/11/97 repertorio n.32270.

- ricorrente -

contro

ROSSOMANDO ERNESTO, LA ROCCA AMALIA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 317/95 della Corte d'Appello di SALERNO, emessa il 26/10/95 depositata il 1/12/95; R.G. 195/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 1/12/97 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;
udito l'avvocato RENATO SCOGNAMIGLIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per l'accoglimento p.q.r. del ricorso.

Svolgimento del processo.

1. - Ernesto Rossomando ed Amelia La Rocca proponevano opposizione all'esecuzione iniziata dalla Sezione di credito fondiario del Monte dei Paschi di Siena.
Gli opponenti - nel ricorso al giudice dell'esecuzione del tribunale di Salerno, depositato il 15.5.1989 - esponevano che - come soci della società di fatto Amerflora - avevano presentato il 12.11.1986 domanda di ammissione a concordato preventivo con cessione dei loro beni; che il pignoramento era stato eseguito su immobili compresi tra quelli indicati nella domanda e dopo che questa era stata presentata.
Gli opponenti sostenevano che il pignoramento era nullo perché eseguito in violazione del divieto stabilito dall'art. 168 della legge fallimentare, ed osservavano che a tale divieto non si sottrae l'azione per la riscossione coattiva dei crediti di cui sono titolari gli istituti che esercitano il credito fondiario.
2. - La Sezione si costituiva in giudizio e resisteva all'accoglimento della domanda.
La convenuta considerava che l'azione esecutiva individuale promossa sui beni immobili ipotecati, di proprietà degli opponenti, era proponibile nonostante l'ammissione dei debitori a concordato preventivo, perché le norme sul credito fondiario, dichiarate applicabili dall'art. 42 del T.U. 16 luglio 1905, n. 646 anche in caso di fallimento, lo sono pure in pendenza della procedura di concordato preventivo con cessione dei beni.
3. - Il tribunale di Salerno, con sentenza del 10.2.1994, rigettava l'opposizione.
La decisione era impugnata dagli attori, mentre la società Monte Paschi Fondiario e Opere Pubbliche S.p.A., costituitasi in giudizio come successore della Sezione, ne chiedeva la conferma. La corte d'appello di Napoli, con sentenza dell'1.12.1995, accoglieva l'impugnazione.
4. - La corte ha affermato che la disposizione dettata dall'art. 168 della legge fallimentare a riguardo del concordato preventivo, a differenza da quella di cui all'art. 51 della stessa legge dettata per il fallimento, non è derogata dalle norme sul credito fondiario. La corte ha infine osservato che l'appellata <Per la prima volta, con la comparsa conclusionale> aveva eccepito <la inefficacia del concordato preventivo nella società di fatto nei confronti dei creditori personali dei soci e la nullità del concordato>. Ha considerato al riguardo che <Le doglianze suddette, in quanto fatte valere in violazione del disposto degli artt. 352 e 190 cpc e quindi del principio del contraddittorio> erano inammissibili ed ha aggiunto che, comunque, il concordato era stato omologato con sentenza passata in giudicato.
5. - La Banca Monte dei Paschi di Siena, subentrata alla società Monte Paschi Fondiario e Opere Pubbliche S.p.A., ha proposto ricorso per cassazione.
Il ricorso è stato notificato il 26.2.1996 all'Avv. Wladimiro Manzione, procuratore costituito nel giudizio d'appello per i signori Rossomando e La Rocca, i quali non hanno però svolto attività difensiva.
La ricorrente ha depositato una memoria.

Motivi della decisione.

1. - Il ricorso contiene due motivi.
2. - Il primo denunzia vizi di violazione di norme sul procedimento e di difetto di motivazione (art. 360, nn. 4 e 5, cod. proc. civ., in relazione agli artt. 352 e 190 dello steso codice). La ricorrente osserva che, davanti alla corte d'appello, nella comparsa conclusionale, aveva dedotto che il concordato preventivo era nullo e che esso riguardava non i debitori esecutati Rossomando e La Rocca, ma la società Amerflora. Considera che, in tal modo, non erano state introdotte domande nuove, ma solo illustrate le ragioni per cui l'opposizione avrebbe dovuto essere rigettata. La ricorrente sostiene ancora che la deduzione per cui il concordato riguardava un altro soggetto e non i debitori esecutati atteneva alla legittimazione delle parti e dunque aveva investito questione rilevabile di ufficio; che quella relativa alla nullità del concordato, pur dichiarata inammissibile, era stata contradditoriamente rigettata sul presupposto che la sentenza di omologazione fosse passata in giudicato, ma tale giudicato non era opponibile alla Banca, estranea al giudizio.
Il secondo motivo denunzia poi vizi di violazione di norme di diritto e di difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 168 R.D. 16 marzo 1942, n. 267 e 42 T.U. 16 luglio 1905, n. 646). La ricorrente, nella prima parte del motivo riprende la questione già esposta nel primo: osserva che l'art. 168 legge fallimentare vieta azioni esecutive sul patrimonio del debitore dopo che questi abbia domandato d'essere ammesso a concordato: nel caso, però, l'azione non era stata iniziata su beni ricompresi nel patrimonio della società che aveva chiesto il concordato, bensì su beni dei soci, sicché si trattava di un rapporto che riguardava non la società, ma soltanto i soci ed un terzo.
La ricorrente, nella seconda parte del motivo, torna poi a sostenere che, comunque, in pendenza di una procedura di concordato preventivo per cessione dei beni, le norme sul credito fondiario continuano ad applicarsi, non diversamente da quanto avviene in caso di fallimento.
3. - La sentenza impugnata non presenta il vizio di violazione dell'art. 42 del R.D. 16 luglio 1905, n. 646 - T.U. delle leggi sul credito fondiario (mantenuto in vigore, unitamente alle altre disposizioni dei titoli VII ed VIII del T.U., dall'art. 15, comma 2, del D.P.R. 21 gennaio 1976, n. 7, e poi dall'art. 17, comma 2, della L. 6 giugno 1991, n. 175, ed applicabile - nei procedimenti
esecutivi in corso - a norma dell'art. 161.6. del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385: decreto che all'art. 161.1. ha disposto l'abrogazione del R.D. del 1905, dopo aver disciplinato il procedimento esecutivo per il credito fondiario all'art. 31, disponendo, nello stesso articolo, al secondo comma che <L'azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore>).
La Corte ha già avuto occasione di esaminare la questione nella sentenza 7 novembre 1991 n. 11879, con la quale ha affermato che l'art. 42 del T.U., nella parte in cui consente l'applicazione della disciplina del credito fondiario anche in caso di fallimento del debitore, per i beni ipotecati agli istituti di credito fondiario, non opera nei confronti del debitore ammesso al concordato preventivo: ciò, perché la disposizione dettata dall'art. 168 della legge fallimentare, nel vietare ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutivie individuali sul patrimonio del debitore ammesso al concordato preventivo, non contempla deroghe, a differenza dall'art. 51 che, nel prevedere analogo divieto quanto ai beni compresi nel fallimento e dopo che questo sia stato dichiarato, fa salve le diverse disposizioni di legge.
La sentenza impugnata si è attenuta a tale interpretazione della norma, su cui la Corte non ritiene di dovere ritornare, non avendo la ricorrente prospettato al riguardo nuovi argomenti. Il secondo motivo di ricorso è per questa parte infondato. 4.1. - Debbono essere allora esaminate le altre questioni poste con il primo motivo e nella prima parte del secondo.
4.2.1. - L'attuale ricorrente, dopo che l'opposizione all'esecuzione proposta contro di lei era stata rigettata, in secondo grado - con la comparsa conclusionale - aveva sottoposto al giudice due questioni, diverse da quella prima commentata, sulla quale sin lì processo s'era esclusivamente incentrato.
La corte d'appello ha affermato di non poterle esaminare appunto in ragione del modo di cui la parte s'era avvalsa per prospettarle; ma ha soggiunto che l'esame ne era anche precluso dal fatto che il concordato era stato omologato con sentenza passata in giudicato. 4.2.2. - La critica mossa dalla ricorrente a questo capo della sentenza è anzitutto quella d'essere viziato da violazione degli artt. 190 e 352 cod. proc. civ. Per stabilire se sia fondata è necessario premettere che l'art. 190 cod. proc. civ., richiamato dall'art. 352, prima della sostituzione operatasene con l'art. 24 della L. 26 novembre 1990, n. 353, descriveva il possibile contenuto delle comparse conclusionali e lo faceva nel senso che potessero contenere le sole conclusioni già fissate dinanzi all'istruttore ed il compiuto svolgimento delle ragioni di fatto e di diritto su cui esse si fondavano.
Le comparse conclusionali, dunque, non possono servire a proporre nuove domande od eccezioni, ma neanche ad allegare fatti in precedenza non esposti ovvero ad introdurre contestazioni dei fatti già allegati dall'altra parte ed ammessi.
Non sono per contro preclusi ne' il riferimento a fatti già allegati dall'altra parte ne', eventualmente sulla base di tali fatti, l'esposizione di nuovi argomenti giuridici idonei ad ottenere l'accoglimento delle conclusioni prese.
In altri termini, non è vietato alle parti di sottoporre all'attenzione del giudice elementi di fatto ed argomenti di diritto, la cui valutazione rientra nei poteri che il giudice esercita nella fase di decisione della causa in base agli artt. 112, 113, 115 e 116 cod. proc. civ. 4.3. - La prima questione prospettata dalla parte al giudice nella comparsa conclusionale d'appello era consistita nella considerazione così testualmente formulata: - Inefficacia del concordato preventivo della Società di fatto nei confronti dei creditori personali dei soci. - Il mutuo è stato contratto dalla Sig.ra La Rocca Amelia in proprio e l'esecuzione è stata promossa nei confronti della Sig.ra La Rocca Amelia e anche del Sig.
Rossomando Ernesto quale proprietario per 1/2 dei beni concessi in ipoteca. Non risulta che il mutuo avesse alcun collegamento con la Amerflor Sdf pertanto il creditore mutuante è creditore personale dei singoli soci. Il concordato preventivo riguarda la Amerflor Sdf con cessione dei beni da parte dei soci. Secondo la giurisprudenza il concordato preventivo di una Società non produce effetti nei confronti dei creditori personali del socio che abbia garantito il concordato medesimo con tutti i suoi beni, di conseguenza non è vietato a tali creditori proseguire eventuali azioni esecutive intraprese sui beni del socio prima dell'inizio del procedimento>. La parte aveva dunque inteso sostenere, in diritto, che il divieto, per i creditori, di iniziare azioni esecutive sul patrimonio del debitore, dopo che questi ha presentato domanda di ammissione al concordato preventivo, riguarda, in modo esclusivo, una situazione che ha i suoi termini soggettivi nell'imprenditore da un lato e nei suoi creditori dall'altro ed il suo termine oggettivo nei beni compresi nel patrimonio del debitore; che, quando il concordato è chiesto da una società con soci a responsabilità illimitata, esso non determina, quanto ai soci, effetto analogo a quello della dichiarazione di fallimento, cioè non dà luogo all'apertura di un procedimento di concordato preventivo dei soci; che i soci non possono dal canto loro domandare, in connessione con il concordato chiesto dalla società, un proprio concordato preventivo; che, perciò, il divieto di iniziare azioni esecutive non può essere esteso alla situazione avente come termini soggettivi il socio di società a responsabilità illimitata ed il creditore particolare di tale socio e come termine oggettivo beni del socio.
Tutti questi argomenti giuridici rientravano certamente nell'ambito del giudizio che, in base all'art. 168 legge fallimentare, il giudice di appello avrebbe dovuto condurre per stabilire se l'opposizione all'esecuzione proposta dai signori Rossomando e La Rocca era fondata.
Essi però si fondavano sulla allegazione, in positivo, di un preciso elemento di fatto: che, presentando la domanda di concordato, i signori Russomando e la Rocca, si fossero limitati a chiedere, come rappresentanti della società di fatto, il concordato preventivo della società e non anche il loro e che perciò fosse stato omologato un concordato della società garantito attraverso la cessione dei beni dei soci e non invece anche un concordato preventivo dei soci. Essi si fondavano, inoltre, sulla allegazione, in negativo, di un altro preciso elemento di fatto: l'inesistenza di un qualsiasi rapporto di credito della società verso l'istituto di credito. Orbene, riguardo a tali elementi di fatto, ciò che è in questione è se fossero stati allegati dagli attori o, prima che nella comparsa conclusionale, dall'attuale ricorrente a sostegno delle proprie difese.
E su questo punto deve condividersi quanto ha considerato la corte d'appello: questi fatti non erano stati allegati ed anzi erano incompatibili con le premesse sulla cui base s'era sin lì svolta la lite, giacché non era mai stata in discussione l'applicabilità in sè dell'art. 168 legge fallimentare e la qualità dei signori Rossomando e La Maura - di debitori dell'istituto di credito, ma anche di soggetti ammessi al concordato - e la controversia s'era incentrata sul se l'istituto di credito fondiario - in confronto di tali suoi debitori - avesse potuto legittimamente iniziare l'azione esecutiva, nonostante fossero stati ammessi al concordato.
4.4. - La seconda questione prospettata dalla parte al giudice nella comparsa conclusionale d'appello era consistita nella considerazione che il concordato era nullo, perché a richiederlo era stata una società di fatto, cioè una società non iscritta al registro delle imprese e che perciò, a norma dell'art. 160, comma 1, n. 1, legge fallimentare, non avrebbe potuto essere ammessa al concordato.
La parte aveva dunque inteso sostenere, in diritto, che il divieto, per i creditori, di iniziare azioni esecutive sul patrimonio del debitore, dopo che questi ha presentato domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussiste se le condizioni per l'ammissione alla procedura mancano: aveva prospettato tale questione sulla base dell'allegazione del fatto, che l'ammissione al concordato preventivo era stata richiesta da una società di fatto, e con riferimento alla norma costituita dall'art. 160, comma 1, n. 1), legge fallimentare, per cui l'imprenditore per essere ammesso al concordato preventivo deve essere iscritto nel registro delle imprese.
Anche a riguardo di tale questione, e per le ragioni esposte in precedenza, deve concordarsi con quanto deciso dalla corte d'appello sulla base del rilievo concernente l'incompatibilità tra i suoi presupposti di fatto - avere il procedimento di concordato riguardato una società, di cui l'istituto non sarebbe stato creditore - e la precedente impostazione della controversia - discussa sino a quel momento sul presupposto che il concordato avesse riguardato i soci di cui l'istituto era creditore.
5. - La ricorrente - nel primo motivo ed a riguardo della questione discussa al punto 4.3. - osserva ancora che essa avrebbe dovuto essere esaminata di ufficio dalla corte d'appello, perché atteneva alla legittimazione attiva alla causa.
Se non che non di legittimazione alla causa si trattava, ma del concreto versare gli opponenti in situazione impediente l'esercizio dell'azione esecutiva in loro confronto.
6. - La ricorrente, infine - ancora nel primo motivo e con riguardo alla questione discussa al punto 4.4. - lamenta che la corte d'appello abbia erroneamente ritenuto che l'esame ne fosse precluso dal fatto che nel corso del giudizio era intervenuta e passata in giudicato la sentenza di omologazione del concordato. Ma questa critica resta assorbita da quanto si è considerato al punto 4.4.
5. - Il ricorso è rigettato.
6. - Le parti cui il ricorso è stato notificato non hanno svolto attività difensiva e non deve perciò essere resa pronuncia sul diritto al rimborso delle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; nulla per le spese.
Così deciso il giorno 1 dicembre 1997 in Roma nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di cassazione.