Crisi d'Impresa e Fallimento


Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 23177 - pubb. 11/01/2019

Fallimento del socio occulto receduto, decorrenza del termine annuale

Cassazione civile, sez. I, 19 Settembre 2005, n. 18458. Pres. De Musis. Est. Plenteda.


Fallimento del socio occulto receduto - Termine annuale - Decorrenza - Riferimento alla data di conoscenza del recesso da parte dei terzi - Necessità - Ragioni - Riferimento alla data della dichiarazione di fallimento della società - Esclusione - Fattispecie in tema di socio occulto di società di fatto occulta



La decorrenza del termine annuale per la dichiarazione del fallimento del socio occulto illimitatamente responsabile di una società di fatto, in estensione del fallimento sociale, non può farsi risalire alla data del suo recesso, né, tanto meno, a quella della dichiarazione di fallimento della società - cui consegue soltanto lo scioglimento dell'ente collettivo (art. 2308 cod. civ.), e non la sua estinzione - ma deve essere ricondotta, in ossequio al principio di certezza delle situazioni giuridiche, alla data in cui lo scioglimento del rapporto del socio con la società sia portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, senza che possa invocarsi, in contrario, la sentenza della Corte costituzionale n. 319 del 2000 - dichiarativa dell'illegittimità costituzionale del primo comma dell'art. 147 legge fall., nella parte in cui non prevede, ai fini della dichiarazione di fallimento del socio illimitatamente responsabile, il termine annuale dalla perdita di tale qualità - giacché la stessa Corte costituzionale ha chiarito (ordinanza n. 321 del 2002) come detta sentenza abbia considerato esclusivamente l'ipotesi in cui la perdita della qualità di socio sia stata regolarmente pubblicizzata, non essendo tra loro equiparabili - proprio in relazione alla necessità di dare certezza alle situazioni giuridiche - la situazione del socio receduto di una società regolarmente costituita e registrata e quella del socio di una società irregolare, perché non iscritta nel registro delle imprese o addirittura occulta. (Alla luce dell'enunciato principio, la S.C. ha quindi negato validità alla tesi del ricorrente, secondo cui il termine annuale per la dichiarazione del proprio fallimento, quale socio occulto di una società di fatto, anch'essa occulta, per la gestione di una farmacia, doveva farsi decorrere dalla data della sentenza dichiarativa del fallimento del titolare della farmacia, sia perché tale sentenza era sottoposta, ai sensi dell'art. 17 legge fall., a forme di pubblicità, che sostituirebbero la pubblicazione del recesso del socio di fatto, sia perché, comunque, con l'acquisizione da parte del curatore fallimentare, l'azienda farmaceutica aveva smesso di operare). (massima ufficiale)


Massimario Ragionato



 


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -

Dott. PLENTEDA Donato - rel. Consigliere -

Dott. FIORETTI Francesco Maria - Consigliere -

Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -

Dott. SALVATO Luigi - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

 

SENTENZA


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Napoli dichiarò, con sentenza 2.4.1999, su ricorso della soc. Farma M. s.p.a., il fallimento del Dr. P. Francesco, in estensione a quello del padre Biagio, titolare di una farmacia in Casoria a dichiarato l'11.7.1997.P. Francesco propose opposizione, negando che la soc. Farma M. fosse creditrice sua o di suo padre, che il curatore fosse legittimato in difetto di autorizzazione del giudice delegato, che vi fossero gli elementi per ritenere la società di fatto, dedusse infine che il tribunale aveva rigettato nel luglio 1998 analoga istanza del curatore fondata sui medesimi elementi e che comunque la società aveva da oltre un anno cessato la sua attività di impresa, a seguito del primo fallimento. Il tribunale respinse la opposizione e la Corte di Appello di Napoli, con sentenza 16.5.2003 ha rigettato la impugnazione di P. Francesco, fondata sulle stesse ragioni prospettate in primo grado e sulla circostanza che la supposta società di fatto, semmai esistita, era nulla, perché in contrasto con l'art. 11 L. 475/1968, che vieta ogni forma di dissociazione tra titolarità e gestione delle farmacie.

Ha ritenuto la corta territoriale - per quanto ancora qui rileva - che la dichiarazione di fallimento della società era stata determinata dalla presenta di numerosi elementi, quali varie garanzie personali e reali in favore del padre, per molti e rilevanti suoi creditori - tra cui la Centro Factoring per 5 miliardi di lire, con rinunzia al regresso - tanto da porre a rischio tutto il suo personale patrimonio; la concessione gratuita in godimento della impresa paterna di un suo immobile; la qualità di farmacista collaboratore del genitore senza alcun rapporto di lavoro dipendente;

l'assenza di rapporti di convivenza tra i due.

Ha poi rilevato che l'art. 11 L. 475/1968 era stato sostituito dall'art. 11 L. 8.11.1/991 n. 363, che stabilisce che il titolare della farmacia ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della stessa, mentre l'art. 7 stessa legge da la possibilità che delle farmacie private siano titolari anche società di persone o società di capitali a r.l.= ragioni che portano a ritenere che non sia nulla la società di fatto tra farmacisti.

Quanto infine alla cessazione ultranovennale dell'attività di impresa, la corte di merito ha rilevato che, alla stregua della ord. 5.7.2003 n. 321 della Corte costituzionale, la pronunzia di illegittimità di cui alla sent. 319/2000, riferita all'art. 147 l.f., riguarda solo le società registrate e non la società di fatto.

Propone ricorso per Cassazione con tre motivi, illustrati da memoria, P. Francesco; resistono con controricorso la soc. So.Farma M. e il curatore del fallimento di P. Biagio e Francesco.


MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2247 c.c. e dell'art. 345 c.p.c., nonché la contraddittorietà della motivazione.

Premesso che per la esistenza della società di fatto occorrono il fondo comune, l'alea dai guadagni a delle perdite e l'affectio societatis, non essendo sufficienti le fideiussioni o i finanziamenti in favore dell'imprenditore, tanto più quando ricorre un rapporto di consanguineità tra le parti, lamenta il ricorrente che il giudice di merito la prova della società abbia desunto da congetture ed elementi equivoci, mancando anche di valutare che nessuna prova vi era stata della sua ingerenza nella gestione della impresa e che i dipendenti della farmacia avevano dichiarato che egli aveva svolto attività lavorativa dietro compenso.

Lamenta poi che il giudice di appello abbia valutato di ufficio elementi da nessuno prospettati e cioè che egli avesse lavorato come farmacista nella farmacia del padre, non avesse convissuto con lui e non avesse svolto altra attività lavorativa, elementi costituenti "eccezioni nuove sulle quali non si è formato un valido contraddittorio" e comunque equivoci od irrilevanti. Con il secondo motivo sono denunciate la violazione e la falsa applicazione delle leggi 475/1968 e 362/1991.

Contesta il ricorrente quanto dalla sentenza impugnata rilevato, con riguardo alla legittimità della gestione societaria della farmacia, osservando che le previsioni normative richiamate fanno esclusivo riferimento alla società di persone regolari e non anche alla società di fatto.

Deduce, comunque, a riprova della nullità assoluta della società, che egli non A mai stato in possesso del requisito della idoneità di cui all'art. 12 L. 475/1968 e che era mancata la comunicazione alla Federfarma, all'Ordine professionale, all'Assessore alla Sanità, alla usi della variazione di cui all'art. 7 L. 362/1991. Con il 3^ motivo sono denunziate la violazione e la falsa applicazione degli artt. 147 e 10 l.f., con riguardo al decorso del termine annuale tra il fallimento del padre e quello in estensione. Assume P. Francesco che con la prima dichiarazione e la acquisizione della azienda farmaceutica da parte del curatore la asserita società di fatto era cessata e che trova applicazione la pronunzia di incostituzionalità di cui alla sent. 319/2000, per il fatto che la sentenza dichiarativa di fallimento, ai sensi dell'art 17 l.f., A sottoposta a forme di pubblicità obbligatorie, le quali " sostituiscono nella sostanza la pubblicazione del recesso del socio di fatto e la sua opponibilità ai terzi".

Preliminarmente del controricorso della soc. So.Farma va dichiarata la inammissibilità, essendo stato notificato il 16.11.2003, ben oltre i venti giorni previsti dall'art. 370 c.p.c. decorrenti dalla scadenza del termine stabilito per il deposito del ricorso, che A di 20 giorni dalla ultima notificazione alle parti contro le quali A proposto (art. 369 1^ c. c.p.c.). il ricorso e stato, infatti, notificato il 3.10.2003 alla curatela fallimentare e il 6 successivo alla So. Farma, sicché tardivo A l'atto di cui si tratta.

il ricorso principale ft infondato.

Il primo motivo A articolato su tre profili, l'ultimo dei quali di ordine processuale, ed à sostanzialmente volto a lamentare, attraverso la denunzia di violazioni di legga a di visi motivazionali, la valutazione della risultanza probatoria compiuta dalla corta di merito, allorché ha affermato la esistenza dalla società di fatto tra i due P..

La sentenza impugnata e pervenuta, conformemente a quella di primo grado, al convincimento che tra P. Biagio e il figlio Francesco fosse esistita una società nella gestione dalla farmacia, analizzando una serie di elementi di fatto, quali la numerose fideiussioni prestate da quest'ultimo in favore dal padre, di cui una di particolare rilevanza, essendo stata par cinque miliardi di lira, con esplicita rinuncia al regresso; la disponibilità dichiarata ad uno dai creditori di concedere anche ipoteca suoi propri immobili, allo scopo di evitare che egli procedesse giudizialmente nei confronti del titolare della farmacia la concessione gratuita di un immobile di sua proprietà coma sede della farmacia, messa a disposizione della attività paterna, l'attività professionale prestata in funzione collaborativa, al di fuori di rapporti di lavoro subordinato a comunque retribuito, la circostanza, infine, che i due P. non convivevano, tale da conferire alla collaborazione un significato proprio della affectio societatis, rispetto alla affectio familiari.

Tali valutazioni da un lato costituiscono un supporto adeguato, sul piano logico - giuridico, della Motivazione e dall'altro giovano ad escludere la denunziata violazione dell'art. 2247 c.c., giacche l'accertamento della società di atto, compiuto attraverso gli indici rivelatori della sua esistenza, ha lasciato emergere gli elementi del fondo comune, costituiti dagli apporti in termini di beni materiali, di responsabilità patrimoniali e di prestazioni lavorative svolte esclusivamente nella farmacia - peraltro connesse alle specifiche qualità professionali di P. Francesco - e di riflesso desumere la partecipazione agli utili, essendo quella alle perdite in re ipsa, attraverso appunto la messa a rischio dell'intero patrimonio, per via delle fideiussioni pestate.

Nè ha pregio il terzo profilo, prospettato in relazione all'art. 345 c.p.c., secondo cui le argomentazioni poste a fondamento della decisione dei giudici di merito, consistenti nell'avere il ricorrente lavorato in via esclusiva nella farmacia del padre e di non essere con lui convivente, non erano state da nessuna delle parti proposte;

atteso che la indagine del giudice della opposizione alla sentenza dichiarativa è stata compiuta sui fatti di causa allegati dalle parti e riferiti al tema controverso, che era appunto quello della esistenza della società, e non rileva che il giudice di appello abbia da "sai desunto Motivo par ulteriori argomentazioni, aggiuntive rispetto a quelle dalla parti prospettate, giacche, a prescindere dal rilievo che numerosi altri elementi la corte territoriale ha portato a sostegno della sua decisione, la valorizzazione di circostanze di fatto acquisite al processo resta contenuta nella funzione del giudice di merito e non viola il principio devolutivo, una volta che la materia del contendere sia rimasta incentrata, anche in appello, sulla valutazione degli elementi che avevano costituito il materiale probatorio già all'esame del primo giudice e che nella specie atteneva pur sempre alla verifica della esistenza della società di fatto, irrilevante essendo che il giudice, una volta che la sua decisione sia rimasta contenuta nell'ambito del petitum e della causa pretendi, integri con proprie argomentazioni le deduzioni di parte, aggiungendone nella motivazione altre e diverse (Cass. 2572/1999; 3100/1997; 2830/1997).

Infondato è anche il secondo motivo.

Da atto il ricorrente che con l'avvento della legge 8.11.1991 n. 362 l'art. 11 l. 475/1968 - che imponeva al titolare "la gestione diretta e personale dell'esercizio e dei beni patrimoniali della farmacia" -e stato sostituito con la disposizione secondo cui il titolare ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimonialità rileva che l'art. 7 della nuova legge, che consente che delle farmacie private siano titolari società di persone o società cooperative a r.l., non giova a legittimare l'esercizio della farmacia da parte di società di fatto, dal momento che società di persone " sono soltanto quelle previste dall'art. 2249 c.c.". La tesi non ha pregio, atteso che la norma invocata, nel riportarsi alle disposizioni dei capi 3^ e seguenti del titolo V c.c., considera i tipi di società contemplati dagli artt. 2291 - 2324 c.c. ai quali non A estranea la società non registrata, espressamente prevista dall'art. 2297 c.c., nella cui categoria è compresa la società di fatto.

Di nessun fondamento è, ancora, l'assunto che il ricorrente non ha il requisito della idoneità di cui all'art. 12 L. 475/1968, tale norma attenendo alle formalità di ordine amministrativo che devono accompagnare il trasferimento dell'azienda; come non rileva che siano mancate le comunicazioni alla Federfarma, all'Ordine professionale, all'Assessore alla Sanità ecc., la cui omissione potendo semmai comportare la applicazione di misure amministrative o disciplinari, senza alcuna capacità di incidere sulla esistenza e validità della società.

Neanche il terzo motivo può essere accolto.

La Corta costituzionale con ord. 5.7.2002 n. 321 ha dichiarato manifestamente infondata la questione relativa al fallimento in estensione del socio occulto, ritenendo non raffrontagli, ai fini della applicabilità del termine annuale entro cui può essere dichiarato il fallimento personale del socio illimitatamente responsabile di una società personale, due situazioni del tutto diverse - quella del socio receduto di una società regolarmente costituita e registrata e quella dal socio di una società irregolare, perché non isoritta nel registro delle imprese o addirittura occulta - ed ha chiarito che la sent. n. 66 del 1999 e quella 319 del 2000 hanno considerato esclusivamente le ipotesi che la società sia stata regolarmente cancellata dal registro delle imprese o in cui sia stata regolarmente pubblicizzata la perdita della qualità di socio; essendo proprio la necessità di dare certezza alle situazioni giuridicità che consente al legislatore di dare una diversa disciplina per le società ed i soci in regola con le disposizioni sulla pubblicità.

Tali affermazioni sono state condivise da questa Corte che, con varie pronunzie (Cass. 28.11.2004 n. 22347; 17.10.2004 n. 11304; 28.5.2004 n. 10268), ha ritenuto che la decorrenza del termine annuale per i soci occulti non possa risalire alla data del loro recesso o ancor meno a quella della dichiarazione di fallimento della società, ma deve essere ricondotta a quella in cui lo scioglimento del rapporto sia stato portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. A siffatti principi la corte territoriale si A conformata e vano è argomentare in senso contrario, come fa il ricorrente, invocando le decisioni del giudice delle leggi nn. 66/1999 e 319/2000, posto che nella specie l'evento fallimentare non ha fatto cessare la società, tanto da segnare il dies a quo del tenie dell'anno previsto dall'art. 10 l.f., ma ne ha solo determinato lo scioglimento (art. 2308 c.c.), essendo la estinzione dell'ente collettivo condizionata dalla sua liquidazione, tant'e che l'art. 152 l.f. gli attribuisce il potere di chiedere il concordato fallimentare, stabilendo che la proposta "la approvata, per le società di persone, dai soci che rappresentino la maggioranza assoluta di capitale.

Ed è irrilevante quanto il ricorrente deduce, che cioè l'azienda farmaceutica, con l'acquisizione da parte del curatore fallimentare, abbia cessato di operare, giacché l'evento significativo, al fini di cui si tratta, afferisce alla società e non all'azienda con cui l'impresa viene esercitata; come irrilevante è che la sentenza dichiarativa di fallimento sia stata ai sensi dell'art. 17 l.f. sottoposta alle rituali forme di pubblicità, perché e alla appartenenza del sodo alla società e al successivo scioglimento del suo rapporto con essa (artt. 2284, 2293, 2297 c.c.) che la sentenza impugnata ha fatto riferimento.

Con la memoria ex art. 378 c.p.c. il ricorrente deduce inoltre e lamenta che relatore nel collegio che ha deciso la opposizione a dichiarazione di fallimento, sia stato il giudice delegato al fallimento, in violazione dell'art. 51 c.p.c., e sebbene con tale deduzione, mai fatta prima nei gradi di merito, meno ancora nelle forme obbligate della ricusazione, egli ammetta di non poter desumere alcuna nullità, delle sentenze pronunziate, conclude confidando "che la Suprema Corte valuterà anche tale situazione di grave ingiustizia sostanziale e di incompatibilità funzionale che getta una luce negativa sulla imparzialità della giustizia napoletana"; conclusione che è di per me idonea a disimpegnare la Corte da qualunque valutazione a riguardo.

Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano in favore della curatela fallimentare - nulla A dovuto alla So.Farma il cui controricorso è inammissibile - in B. 3.200 di cui 200 per esborsi e 3.000 per onorari, oltre alle spesa generali e agli accessori di legge.

 

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della curatela fallimentare, in ragione di E. 3.200, di cui 200 per esborsi e 3.000 per onorari, oltre alle spese generali e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 24 maggio 2005.

Depositato in Cancelleria il 19 settembre 2005