Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 2522 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. I, 16 Settembre 2009, n. 19983. Rel., est. Bernabai.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Fallimento - Apertura (dichiarazione) di fallimento - Iniziativa - Richiesta del debitore - In genere - Ricorso del debitore - Natura - Dichiarazione di scienza - Configurabilità - Conseguenze - Autorizzazione dell'assemblea ovvero dei soci - Necessità - Esclusione - Fattispecie in tema di sequestro penale della quota sociale.



Il ricorso per la dichiarazione di fallimento del debitore, nel caso in cui si tratti di una società, deve essere presentato dall'amministratore, dotato del potere di rappresentanza legale, senza necessità della preventiva autorizzazione dell'assemblea o dei soci, non trattandosi di un atto negoziale né di un atto di straordinaria amministrazione, ma di una dichiarazione di scienza, peraltro doverosa, in quanto l'omissione risulta penalmente sanzionata; tale principio trova applicazione anche nel caso in cui l'amministratore sia stato nominato dal custode giudiziario della quota pari all'intero capitale sociale di cui il giudice per le indagini preliminari abbia disposto il sequestro. (massima ufficiale)


Massimario, art. 6 l. fall.

Massimario, art. 14 l. fall.


  

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PROTO Vincenzo - Presidente -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. BERNABAI Renato - rel. Consigliere -
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere -
Dott. RAGONESI Vittorio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso n. 16080 del 2008 proposto da:
GAUCCI RICCARDO (c.f. GCCRCR76T04H501X), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MARIANNA DIONIGI 57, presso l'avvocato CARBONE CARLO, rappresentato e difeso dall'avvocato BONIFAZI FRANCESCONI LUCIANA, giusta procura a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
FALLIMENTO N. 9/08 ERREGI S.R.L. (P.I. 02452650548), in persona del Curatore avv. MORICONI CARLO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 132, presso l'avvocato AGNESE GIAMPIERO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato CAVALAGLIO ADELMO, giusta procura in calce al controricorso;
- controricorrente -
contro
ERREGI S.R.L.;
- intimato -
avverso la sentenza n. 156/2008 della CORTE D'APPELLO di PERUGIA, depositata il 06/05/2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/07/2009 dal Consigliere Dott. BERNABAI RENATO;
udito, per il ricorrente, l'Avvocato CARBONE che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito, per il controricorrente, l'Avvocato AGNESE che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE UMBERTO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Su ricorso dell'amministratore della Erregi s.r.l., nominato dal custode giudiziario della quota sociale totalitaria sequestrata dal Giudice per le indagini preliminari di Perugia al titolare, sig. Gaucci Riccardo, il Tribunale di Perugia, con sentenza emessa il 23 gennaio 2008, dichiarava il fallimento della società predetta, dopo averne accertato lo stato di insolvenza, ammesso del resto dallo stesso legale rappresentante e comprovato altresì dall'esistenza di un'ipotetica giudiziale iscritta in favore della Ubae Arab Italian Bank s.p.a., a rischio di consolidamento.
Il successivo reclamo del Gaucci era respinto dalla Corte d'appello di Perugia con sentenza 14 aprile - 6 maggio 2008.
La Corte, premessa la legittimazione ad impugnare del Gaucci, quale portatore di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi della L. Fall., art. 18, in virtù della sua titolarità della quota di capitale sequestrata, e la sussistenza, pacifica, dei presupposti soggettivi di cui alla L. Fall., art. 1, motivava che era infondata l'eccezione di carenza del potere dell'amministratore di richiedere il fallimento, in difetto di autorizzazione dell'assemblea - sia pur rappresentata dal custode giudiziario, purché a ciò autorizzato dal G.i.p. - giacché il ricorso al fallimento non si configurava come atto di straordinaria amministrazione, bensì come atto doveroso, a pena di sanzione penale L. Fall.,ex artt. 217, 4 e 224;
che il ricorso non produceva infatti, di per sè, alcun effetto diretto sull'organizzazione della società: ricollegabile, eventualmente, solo alla successiva pronuncia del tribunale;
- che peraltro il reclamante non poteva dolersi della mancata concessione del termine dilatorio di 15 giorni di cui alla L. Fall., art. 15, concedibile alle sole parti convocate dinanzi al tribunale in sede istruttoria - che, nella specie, non se n'erano dolute - e comunque giustificata dall'imminente consolidamento dell'ipoteca iscritta in favore della Ubae Arab Bank;
- che lo stato di insolvenza era attestato dalle risultanze del bilancio chiuso al 31 dicembre 2006, che poneva in evidenza una perdita per Euro 160.775,00 e debiti esigibili entro l'esercizio successivo per Euro 359.169,00, a fronte di un attivo di Euro 425.967,00, realizzabile peraltro solo tramite l'alienazione di cespiti immobiliari che avrebbe privato l'impresa dei mezzi per proseguire l'attività;
- che, oltre a ciò, l'ingente credito portato dal decreto ingiuntivo, poi dichiarato provvisoriamente esecutivo, ottenuto in data 23 Novembre 2005 dalla Ubae Arab Bank in forza di cofideiussione prestata dall'Erregi s.r.l. per il mutuo ipotecario concesso all'Associazione Calcio Perugia s.p.a. (dichiarata fallita dal Tribunale di Perugia con sentenza 17 Novembre 2005) determinava lo stato di insolvenza, non essendo prospettate ragioni per una prognosi favorevole dell'opposizione a decreto ingiuntivo svolta dalla società, ne' per l'elisione della predetta posta passiva: non essendo sufficiente, al riguardo, una lettera di intenti del difensore della banca di non procedere all'esecuzione coattiva prima della decisione del giudizio pendente;
- che, del resto, neppure il reclamante aveva allegato un piano di risanamento alternativo alla procedura fallimentare. Avverso la sentenza, notificata il 13 maggio 2008, il Gaucci proponeva ricorso per cassazione, articolato in 7 motivi, notificato il 5-9 giugno 2008 ed illustrato con successiva memoria. Deduceva:
1) la violazione della L. Fall., artt. 6 e 14, e artt. 2475, 2479 e 2479 bis cod. civ. nell'aver ritenuto non necessaria la delibera dei soci della Erregi s.r.l. autorizzativa della proposizione di ricorso per fallimento da parte dell'amministratore;
2) il vizio di motivazione ed il travisamento di fatti decisivi, in relazione alla ritenuta proponibilità dalla domanda di fallimento da parte dell'amministratore privo di delibera autorizzativa dei soci;
3) la violazione della L. Fall., artt. 6 e 14, e artt. 2475, 2475 - bis, 2479 e 2479 - bis cod. civ. e dell'art. 321 cod. proc. pen. per aver ritenuto non necessaria l'autorizzazione del custode giudiziario - e, "a monte", del Giudice delle indagini preliminari che aveva disposto il sequestro preventivo - per la proposizione del ricorso di fallimento in proprio;
4) la nullità del processo e della sentenza per violazione degli artt. 75 e 182 cod. proc. civ. a causa del mancato accertamento, da parte del giudice, del difetto di rappresentanza o di autorizzazione dell'amministratore della ERREGI s.r.l.;
5) la violazione della L. Fall., artt. 15 e 18 e artt. 99, 100 e 101 cod. proc. civ. per l'erronea dichiarazione della carenza di legittimazione attiva del Gaucci a sollevare l'eccezione di nullità del procedimento prefallimentare e della conseguente sentenza, per omessa concessione del termine di difesa di 15 giorni dalla data dalla notifica del decreto di convocazione in camera di consiglio;
6) la nullità del procedimento e della sentenza impugnata e la violazione della L. Fall., art. 15, e comunque l'omessa motivazione in ordine al mancato rispetto del termine dilatorio di 15 giorni tra la notifica del decreto e l'udienza fissata;
7) la violazione della L. Fall., art. 5, e la carenza di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza dello stato di insolvenza. Resisteva con controricorso la curatela del fallimento Erregi s.r.l.. All'udienza del 2 luglio 2009 il Procuratore generale e i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Dev'essere dichiarata inammissibile l'eccezione pregiudiziale, di rito, della carenza di legittimazione ad impugnare del Gaucci, non riproposta dalla curatela con ricorso incidentale, ma solo nel controricorso (pag. 13), con estensione impropria al giudizio di cassazione dell'ambito di operatività dell'art. 346 cod. proc. civ.. Con il primo motivo il Gaucci deduce la violazione della L. Fall., artt. 6 e 14, e artt. 2475, 2479 e 2479 bis cod. civ. nell'aver ritenuto non necessaria la delibera dei soci ai fini della presentazione del ricorso per fallimento della società in proprio. Il motivo è infondato.
Il ricorso fallimentare del debitore in proprio (definito "richiesta" nel testo previgente della L. Fall., art. 6), nel caso in cui questi sia una società deve essere presentato dall'amministratore dotato del potere di rappresentanza legale. Esso non necessita di alcuna autorizzazione assembleare - o dei soci, nell'ipotesi di società di persone o anche di società a responsabilità limitata mediante manifestazioni di volontà separate (c.d. metodo per referendum: art. 2479 c.c., comma 3) - giacché non ha natura negoziale, ne' tanto meno si configura come atto di straordinaria amministrazione. In realtà, consiste in una dichiarazione di scienza (pur non assurgendo a confessione in senso tecnico, quale prova legale dello stato di decozione), doverosa per l'amministratore; la cui omissione è penalmente sanzionata e che non determina, di per sè, alcun effetto diretto sulla società e sui diritti dei soci, eventualmente ricollegabile solo alla successiva sentenza dichiarativa di fallimento.
Il ricorso non ha neppure natura giuridica di domanda giudiziale (come reso evidente dal fatto che non è necessario il patrocinio di difensore), ne' vincola l'accertamento del tribunale (che prima della riforma, poteva dichiarare il fallimento anche ex officio) a differenza di quanto previsto per l'ammissione al beneficio del concordato preventivo, la cui domanda deve essere invece corredata da un vero e proprio piano e che anteriormente alla novella 9 gennaio 2006 n. 5 doveva essere previamente approvata dall'assemblea straordinaria nelle società di capitali (così come la proposta di concordato fallimentare), salva la delega del potere agli amministratori (L. Fall., art. 152 cpv. e art. 161, comma 4). Con il secondo motivo il ricorrente censura il vizio di motivazione ed il travisamento di fatti decisivi, in relazione alla ritenuta proponibilità della domanda di fallimento da parte
dell'amministratore privo di delibera autorizzativa dei soci. Il motivo è inammissibile.
Trattandosi di questione di diritto ( involgente la necessità, o no, di una delibera autorizzativa per la presentazione, da parte dell'amministratore, del ricorso per fallimento), non è prospettabile un vizio di motivazione - che attiene ai profili di fatto della fattispecie - ma solo la non conformità della decisione alla norma: questione, già decisa in sede di disamina del precedente motivo.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce la violazione della L. Fall., artt. 6 e 14, artt. 2475, 2475 bis, 2479 e 2479 bis cod. civ. e dell'art. 321 cod. proc. pen. per aver ritenuto non necessaria l'autorizzazione del custode giudiziario e, a monte, del Giudice delle indagini preliminari.
Il motivo è infondato.
Come già chiarito, l'amministratore nominato dal custode giudiziario, all'epoca portatore dell'intero capitale sociale, non aveva necessità di ottenere un'autorizzazione preventiva ne' dai soci, ne' dall'ausiliario del giudice investito dell'ufficio di conservazione e amministrazione della quota sociale. Tanto meno rilevanti sono le successive vicende del procedimento penale che hanno portato al dissequestro della quota: evidentemente privo di efficacia retroattiva invalidante sugli atti legittimi compiuti dal custode e dall'amministratore da lui nominato, in costanza di poteri. Con il quarto motivo il Gaucci lamenta la nullità del processo e della sentenza per violazione degli artt. 75 e 182 cod. proc. civ. ravvisabile nel mancato accertamento, da parte del giudice, del difetto di rappresentanza o di autorizzazione dell'amministratore della ERREGI s.r.l..
Il motivo è ripetitivo, in sostanza, dei precedenti, prospettando sotto il profilo processuale del difetto di legitimatio ad processam la medesima questione della carenza di poteri dell'amministratore, perché privo di autorizzazione a richiedere il fallimento in proprio. Venuta meno la premessa sostanziale, cade anche la simmetrica censura di carattere processuale.
Con il quinto e sesto motivo, da esaminare congiuntamente, per affinità di contenuto, il ricorrente si duole della violazione della L. Fall., artt. 15 e 18 e artt. 99, 100 e 101 cod. proc. civ. per l'erronea dichiarazione della carenza di legittimazione attiva del Gaucci a sollevare eccezione di nullità del procedimento prefallimentare per l'asserita violazione del diritto di difesa. Il motivo è infondato.
Anche se in via di principio debba ammettersi già nella fase prefallimentare l'intervento del terzo - di natura adesiva e dipendente, ad adiuvandum, ai sensi dell'art. 105, cpv. cod. proc. civ. (Cass., sez. 1, 18 gennaio 2008, n. 971) - per simmetria logica con la legittimazione attiva al reclamo, riconosciuta a qualunque interessato L. Fall., ex art. 18, resta preclusivo il rilievo di fatto che il Gaucci non intervenne nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, L. Fall., ex art. 15, e non eccepì, quindi, l'eventuale illegittimità della riduzione del termine a comparire in assenza di ragioni d'urgenza. Trattandosi, in ipotesi, di nullità relativa, opponibile dalla sola parte formalmente presente in giudizio e da far valere immediatamente, con la prima difesa successiva all'integrazione del vizio (art. 157 c.p.c., comma 2), non può certo eccepirla chi ha acquisito la veste di parte solo nel successivo reclamo, per di più a preclusione già maturata. La medesima questione è stata sollevata dal ricorrente sotto il profilo della carenza di motivazione, che, come detto, è in limine inammissibile nell'ambito di una questione di diritto. Con l'ultimo motivo il ricorrente deduce la violazione della L. Fall., art. 5, e la carenza di motivazione in relazione alla sussistenza dello stato di insolvenza.
Il motivo è infondato.
Occorre osservare, in via preliminare, come la Corte d'appello di Perugia non sia incorsa nell'errore giuridico, adombrato in ricorso, di considerare confessorie le dichiarazioni rese all'amministratore della società, e quindi prova legale dell'insolvenza (art. 2733 cod. civ.). Al contrario, essa è scesa nel merito delle risultanze di bilancio e della situazione patrimoniale presentata; pur riconoscendo, com'è corretto, attendibilità particolare alle allegazioni dell'amministratore: terzo, rispetto alla titolarità del capitale sociale, in quanto nominato dal custode giudiziario. Per il resto, l'iter argomentativo seguito in sentenza appare immune da vizi logici, avendo posto adeguatamente in evidenza l'incapacità dell'Erregi s.r.l. di adempiere con gli ordinari mezzi le proprie obbligazioni. Tale conclusione si basa, innanzitutto, sullo squilibrio finanziario palesato in bilancio, con una perdita di esercizio di loro 160.775,00 e un ammontare di debiti esigibili entro l'esercizio successivo di Euro 350.169,00, a fronte di un attivo di Euro 425.967, 00, composto peraltro, pressoché esclusivamente, da immobilizzazioni che avrebbero richiesto un massiccio procedimento di liquidazione, incompatibile con la prosecuzione dell'impresa. Ma soprattutto è stato dato giusto risalto in motivazione all'ingentissimo credito vantato dalla Ubae Arab Italian Bank, portato da un titolo esecutivo, sia pur provvisorio, ottenuto in sede monitoria per Euro 3.450.000,00, tradottosi in un'ipoteca di prossimo consolidamento, sul maggior cespite immobiliare, impeditiva, di fatto, di qualsiasi iniziativa di vendita. Irrilevante al riguardo si palesa l'assicurazione scritta della banca (tramite il suo difensore) di non procedere ad esecuzione coattiva prima della sentenza sull'opposizione a decreto ingiuntivo: sia per il valore di mera dichiarazione di intenti, inidonea a precludere l'eventuale azione esecutiva, sia soprattutto perché - come rilevato dalla Corte territoriale - non emergevano, comunque, elementi tali da giustificare la prognosi favorevole di un accoglimento dell'opposizione proposta.
Le residue argomentazioni difensive tendono a prospettare una diversa valutazione di merito delle risultanze probatorie che non può trovare ingresso in questa sede; facendo riferimento anche a ipotesi congetturali di transazione e ad addebiti di gestione mossi all'amministratore designato dal custode giudiziario, estranei al presente thema decidendum.
Il ricorso è dunque infondato e va respinto, con la conseguente condanna alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, sulla base del valore della causa e del numero e complessità delle questioni svolte.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese processuali, liquidate in complessivi Euro 10.200,00, di cui Euro 10.000,00 per onorari, oltre le spese generali e gli accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 2 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 16 settembre 2009