Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6629 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. I, 17 Gennaio 1998, n. 362. Est. Catalano.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Concordato preventivo - Provvedimenti immediati - Operazioni del commissario giudiziale - Convocazione dei creditori - Recapito dei creditori - Accertamento - Impossibilità - Avviso ai creditori - Comunicazione nelle forme di cui all'art. 126 legge fall. - Ammissibilità - Esclusione.



L'avviso ai creditori di cui all'art. 171 della legge fallimentare va comunicato nelle forme stabilite nell'art. 126 della medesima legge solamente quando la comunicazione personale con raccomandata o telegramma, prevista nel terzo comma, sia sommamente difficile per le ragioni ivi indicate, fra le quali non sono comprese quelle concernenti l'impossibilità di accertamento del recapito dei creditori. (massima ufficiale)


Massimario Ragionato



Massimario, art. 171 l. fall.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio SENSALE - Presidente -
Dott. Antonio CATALANO - Rel. Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. Stefano BENINI - Consigliere -
Dott. Angelo SPIRITO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO GENERAL FRENI Srl, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. PAOLUCCI DE CALBOLI 9, presso l'avvocato P. SANDULLI, rappresentato e difeso dall'avvocato MICHELE SANDULLI, giusta delega a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
GENERAL FRENI Srl già G.F. Srl;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 07645/95 proposto da:
G.F. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE BRUNO BUOZZI 99, presso l'avvocato ANTONIO D'ALESSIO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FRANCO DI SABATO, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FALLIMENTO GENERAL FRENI Srl, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. PAULUCCI DE CALBOLI 9, presso l'avvocato P. SANDULLI, rappresentato e difeso dall'avvocato MICHELE SANDULLI, giusta delega a margine del. controricorso;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 2229/94 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 05/10/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/09/97 dal Consigliere Dott. Antonio CATALANO;
udito per il ricorrente, l'Avvocato Sandulli, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto dell'incidentale;
udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato D'Alessio, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento dell'incidentale;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per l'accoglimento dei motivi 1^ e 2^ del ricorso principale con l'assorbimento del 3^;
inammissibilità del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La G.F. S.r.l. Freni, conseguita l'ammissione alla procedura di concordato preventivo e successivamente dichiarata fallita poiché nell'adunanza dei creditori non erano state raggiunte le maggioranze di cui agli artt. 177 e 178 della legge fallimentare, propose opposizione denunciando numerose irregolarità che si erano verificate nel corso della procedura di concordato, e, in particolare, l'omesso recapito a sei creditori dell'avviso di cui all'art. 171 della legge fallimentare, nonché la mancata convocazione dei creditori privilegiati e dei dipendenti della società.
Il tribunale, preso atto della mancata partecipazione all'adunanza di cui all'art. 174 della legge fallimentare di sei creditori dei quali non era stato possibile individuare il recapito, osservò che queste assenze non erano rilevanti ai fini del calcolo della maggioranza per l'approvazione del concordato stabilita nell'art. 177 della legge fallimentare, dal momento che il commissario giudiziale aveva correttamente attuato la disciplina dettata dall'art. 171, che riconosce al detto organo limitati poteri per la identificazione e la convocazione degli aventi diritto. Ciò in quanto il commissario aveva effettuato le convocazioni dei creditori sulla base dell'elenco predisposto dal debitore e delle scritture contabili, per cui non poteva essergli addebitata alcuna omissione, dal momento che l'esistenza di errori era stata determinata dal fatto che gli elenchi forniti dal debitore recavano numerose e gravi carenze in ordine alla identificazione dei medesimi.
A conclusione opposta è pervenuta la corte di appello di Napoli la quale, pronunciando sull'appello proposto dalla G.F. S.r.l. ( già General Freni ), ha accolto il primo ed il sesto motivo, con l'assorbimento degli altri motivi, così decidendo sulle questioni che formano oggetto del giudizio in questa sede.
L'obbligo della comunicazione prescritta nell'art. 171 della legge fallimentare non può ritenersi soddisfatto con la spedizione della convocazione al domicilio risultante dagli atti, ovvero accertabile entro i limiti segnati dale risultanze della procedura, se la raccomandata o il telegramma non vengano recapitati al destinatario. Infatti, il terzo comma della norma innanzi indicata dispone che quando la comunicazione è sommamente difficile per il rilevante numero dei creditori, o per la difficoltà di individuarli tutti, il tribunale, sentito il commissario giudiziale, può dare l'autorizzazione di cui all'art. 126.
Nella specie ricorrevano, secondo il giudice del merito, tutte le condizioni per fare luogo all'applicazione della detta norma nel senso che, stante il mancato recapito dell'avviso di convocazione a sei creditori, ai fini della validità dell'adunanza si sarebbe dovuto insistere nella convocazione individuale, effettuando ulteriori ricerche, o procedere con le forme pubblicitarie stabilite nella disposizione da ultimo richiamata. La diversa procedura adottata dal tribunale aveva dato luogo, secondo la corte, alla nullità dell'assemblea quale si era ripercossa sulla mancata approvazione del concordato. Da ciò conseguiva l'illegittimità della dichiarazione di fallimento, del quale si imponeva la revoca, non potendosi neppure fare ricorso alla c.d. prova di resistenza. Ricorre per cassazione il curatore della società General Freni S.r.l. sulla base di tre motivi illustrati da memoria.. Resiste con controricorso la G.F. S.r.l. che propone ricorso incidentale condizionato, a sua volta resistito da controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorrente denuncia, con il primo motivo, la violazione degli artt. 171, primo secondo e terzo comma della legge fallimentare, ed il vizio di motivazione sostenendo che nella specie non ricorrevano i presupposti per l'applicazione della regola di cui al terzo comma della citata disposizione in quanto i creditori erano stati identificati, ma non reperiti nei domicili risultanti dalla scritture contabili.
Con il secondo motivo viene dedotta la violazione degli artt. 171, 174 e 176, secondo comma, della medesima legge, censurandosi la decisione impugnata nella parte in cui si è immotivatamente ritenuto che nella specie non potesse trovare applicazione il principio della così detta prova di resistenza di cui alla norma da ultimo indicata. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 112 e 360 n. 4 c.p.c., ed addebita alla corte del merito l'omissione di pronuncia sulla domanda con la quale era stata formulata richiesta di emissione dei provvedimenti conseguenti alla revoca del fallimento.
La G.F. S.r.l. propone ricorso incidentale in relazione a tutti i motivi di appello ritenuti assorbiti dalla corte di appello. La corte, disposta la riunione delle impugnazioni al sensi dell'art. 335 c.p.c., osserva.
Il ricorrente deduce l'inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale condizionato per nullità della procura alle liti, stante la mancata indicazione nominativa, nell'intestazione dell'atto e nella procura medesima, della persona che l'ha conferita e per illeggibilità della firma, e per carenza del requisito di cui all'art. 366, n. 1 c.p.c., richiamato dall'art. 370, nonché per difetto di capacità processuale, non avendo la General Freni s.r.l. dichiarato di stare in giudizio in persona del legale rappresentante, e neppure ne ha indicato il nome.
In ordine all'eccezione così dedotta, mette conto di rilevare che l'atto contenente il controricorso ed il ricorso incidentale reca, nell'intestazione, solamente il nome della resistente, indicata come "G.F s.r.l. " , ed, a margine, la consueta formula utilizzata per il conferimento della procura, con una sottoscrizione illeggibile dell'amministratore della società, ed infine, l'autenticazione del difensore espressa con la formula "tal è". Si è, pertanto, in presenza di una procura speciale che non consente l'identificazione della persona che l'ha conferita dato che il nome della medesima non è menzionato nell'intestazione del controricorso che la contiene, e non è desumibile dalla sottoscrizione, e da ciò consegue l'inammissibilità del controricorso, in aderenza al più recente orientamento giurisprudenziale che si è formato in tema di procura in margine al ricorso, ma che è estensibile anche al controricorso. Ed invero, con la decisione n. 1167 del 5 febbraio 1994, resa a sezioni unite, è stato affermato che nel conferimento della procura alle liti al sensi dell'art. 83, comma terzo, c.p.c., se la certificazione, da parte del difensore, dell'autografia della sottoscrizione del conferente postula che ne sia accertata l'identità ed esige, perciò che ne sia indicato il nome, con la conseguenza che quando, ne' dall'intestazione del ricorso proposto da una società o da altro ente collettivo, ne' dalla procedura risulti il nome della persona fisica che l'ha conferita ( perché non vi è nominativamente indicata e la firma è illeggibile ), l'incertezza sulla persona del conferente, preclusiva della successiva indagine sull'esistenza in capo a lui dei necessari poteri di rappresentanza, rende invalida la procura ed inammissibile il ricorso, salvo che, entro i limiti di cui all'art. 372 c.p.c., sia idoneamente documentata, mediante la produzione di atti già esistenti al momento del conferimento, la referibilità della già indicata qualità di "legale rappresentante" ad una ben individuata persona fisica. Orbene, alla stregua di questa impostazione, ulteriormente ribadita ( Cass. S.U. 17 maggio 1995, n. 5398 ) ed alla quale il collegio reputa di uniformarsi, va ritenuta l'inammissibilità del controricorso. Ciò, posto, passando all'esame del primo motivo del ricorso principale, mette conto di rilevare quanto segue
L'art. 171 della legge fallimentare, nel disciplinare la convocazione dei creditori per i fini in esso indicati ( verifica dell'elenco dei creditori e dei debitori sulla scorta delle scritture contabili presentate dal debitore unitamente alla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ), affida l'esecuzione dell'incombente al commissario giudiziale il quale vi provvede mediante invio di comunicazione, con lettera raccomandata o telegramma, di un avviso contenente la data di convocazione e le proposte del debitore, ed attribuisce, poi, al tribunale il potere di concedere l'autorizzazione ai sensi dell'art. 126, e cioè mediante pubblicazione dell'avviso sulla Gazzetta Ufficiale, " quando la comunicazione è sommamente difficile per il rilevante numero dei creditori o per la difficoltà di identificari tutti". La legge stabilisce, pertanto, una particolare modalità di comunicazione in presenza del duplice presupposto, previsto in via alternativa, consistente nella " somma difficoltà " del recapito personale dell'avviso per il " rilevante " numero dei creditori, ovvero nella " difficoltà di identificazione ". Si tratta, come risulta evidente dalle locuzioni adoperate nella norma, di una procedura del tutto eccezionale preordinata a superare gli ostacoli della comunicazione personale, del tutto conforme a quella della notificazione per pubblici proclami di cui all'art. 150 c.p.c., ed alla quale può farsi ricorso nelle contingenze particolari indicate nella norma. Diversa e non sovrapponibile rispetto a questa situazione, è quella che si determina nel caso in cui, come nella specie, non sussiste incertezza sulla identità dei creditori, ma la comunicazione dell'avviso di convocazione risulta impossibile, per alcuni di essi, a causa del mutamento di indirizzo, poiché in questa evenienza il compito del commissario si esaurisce nello svolgimento degli opportuni controlli anagrafici allo scopo di accertare il nuovo recapito, ma, espletato l'adempimento, l'adunanza dei creditori per la discussione della proposta di concordato si svolgerà con la presenza dei creditori a cui è stato possibile darne notizia. Il giudice del merito si è, invece, collocato nella prospettiva per la quale deve farsi luogo alla comunicazione per pubblici proclami anche nell'ipotesi in cui l'incertezza non sia riferibile alla identità dei creditori, ma unicamente al mutamento del recapito, così riconducendo alla medesima disciplina situazioni di fatto tra loro non coincidenti. Ma siffatta operazione ermeneutica non appare consentita dal tenore della disposizione la quale attribuisce al commissario il potere di verificare l'elenco dei soggetti coinvolti nella procedura sulla base delle risultanze documentali che si rinvengono negli atti, ed al più, un limitato potere di indagine per accertare l'indirizzo dei creditori nel frattempo trasferitisi, dopo di che la procedura deve proseguire per il perseguimento delle finalità ed essa proprie, senza subire l'inevitabile rallentamento che conseguirebbe qualora occorresse fare luogo alla indebita estensione del procedimento della comunicazione per pubblici proclami anche nel caso postulato dalla corte napoletana, la cui decisione non è, perciò, immune dalla censura come dedotta dal ricorrente. Si impone, pertanto, l'accoglimento del primo motivo del ricorso, con l'assorbimento degli altri motivi, e la cassazione della sentenza impugnata, con il rinvio della causa ad altro giudice, che si designa in altra sezione della corte di appello di Napoli, il quale la deciderà in conformità del principio per il quale l'avviso ai creditori di cui all'art. 171 della legge fallimentare va comunicato nelle forme stabilite nell'art. 126 della medesima legge solamente quando la comunicazione personale con raccomandata o telegramma, prevista nel terzo comma, sia sommamente difficile per le ragioni ivi indicate, fra le quali non sono comprese quelle concernenti l'impossibilità di accertamento del recapito dei creditori, e provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P. Q. M.
la Corte, accoglie il primo motivo del ricorso principale e dichiara assorbiti gli altri motivi. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della corte di appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 30 settembre 1997.
Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 1998